1

 

 

 

לפניי תובענה, שנסובה בעיקר סביב השאלות: מי מבין הצדדים זכאי להחזיק ולעשות שימוש מסחרי בקומת מרתף, במבנה שבבעלןת התובעת, ומהן דרכי הגישה לקומה זו.

 

הנפשות הפועלות

 

2

1.    התובעת, מלונות אסטרל בע"מ (בשמה הקודם: "מלון גלי אילת בע"מ"), הינה בעלת זכות חכירה מהוונת בנכס הידוע כמגרש לפי תב"ע 3783 א' באילת, מכוח הסכם עם רשות מקרקעי ישראל (להלן: "אסטרל"). על שטח זה בנוי בית מלון בשם "אסטרל סי-סייד", ובצמוד לו מבנה בין שתי קומות: קומת קרקע, ותחתיה קומת מסד (מרתף) (להלן: "קומת הקרקע" ו"קומת המסד", בהתאמה), השייכים כאמור לאסטרל.

 

       מר אשר גבאי, מבעליה של אסטרל, צורף כנתבע בתביעה הנגדית, שהגישה הנתבעת (להלן: "גבאי").

 

2.    הנתבעת, אל-שרד בע"מ, הינה חברה העוסקת בהפצת סחורות, בבעלות חב' מכמרת צהובה בע"מ, שבעליה הם: ה"ה אירני אביבית, אירני איתן, אירני רוני ואירני יוסף, ומשתייכת לקבוצת חברות, שלהן פעילות ענפה בשוק האופנה (להלן: "אל-שרד"). אל-שרד מחזיקה ומנהלת, בין היתר, חנות לממכר מותגי אופנה בשם "פקטורי 54", הממוקמת בקומת הקרקע.

 

3.    למען הסדר הטוב, יצוין כי בחלק מההסכמים, כפי שיפורטו להלן, מופיעה חברת "אילת אין בע"מ" לצד אסטרל. חברת אילת אין בע"מ הייתה ככל הנראה החברה ששכרה בפועל את המושכר מאסטרל. לימים, מוזגה חברת אילת אין בע"מ עם חברת אסטרל, וכך אסטרל קיבלה על עצמה את כל התחייבויותיה וזכויותיה של חברת אילת אין בע"מ, על פי ההסכמים המפורטים להלן, ללא קשר להתחייבויותיה של אסטרל טרם המיזוג.

 

 

אבולוציה של סכסוך - אבני דרך: הסכמות ומחלוקות

 

4.    ביום 29.10.2006 חתמו הצדדים על הסכם שכירות בלתי מוגנת, לפיו הוסכם כי אל-שרד תשכור את קומת הקרקע, ששטחה כ-1,080 מ"ר, החל מיום 1.4.2007 (לימים נדחה המועד ליום 1.11.2007) ועד לשנת 2026 (כולל "תקופות אופציונליות"), לניהול עסק בשם "פקטורי 54", שייעודו מכירת בגדים, נעליים, תכשיטים ואביזרי אופנה. בהסכם זה נכללו בין השאר תנאים מתלים, ביחס לפינוי דוכנים שנמצאו בזמנו בחזית המושכר והסרת כל מניעה תכנונית או משפטית לניהול המושכר על פי מטרת השכירות המוסכמת (להלן: "הסכם השכירות הראשון").

 

3

5.    ביום 8.11.2006 חתמו הצדדים על הסכם שכירות בלתי מוגנת נוסף, שכלל תיקונים ותוספות להסכם השכירות הראשון, ובמסגרתו הוסכם בין היתר, כי אל-שרד תשכור, מלבד קומת הקרקע, גם שטח בן כ-1,080 מ"ר, שעתיד להבנות כקומת מסד, ונקבעה תוספת דמי שכירות ביחס לשטח קומת המסד (להלן: "הסכם השכירות הנוסף").

 

       במסגרת סעיף 3.7 להסכם השכירות הנוסף, הסכימו הצדדים כך:

 

"למרות כל האמור בהסכם הראשון, תהא לשוכר הזכות להציע שוכר חלופי וזאת בתנאים הבאים: ביקש השוכר מן המשכיר, להשתחרר מן ההסכם הנוסף, והמציא לו בד בבד הצעה משוכר חלופי ראוי, לשכור את קומת המסד, בתנאי ההסכם הנוסף (דהיינו באותם התנאים שבהם מחויב היה השוכר להמשיך ולשבור את קומת המסד), ישוחרר המשכיר מתנאי המשכיר הנוסף, והכל בכפוף לתנאים שלהלן בסעיף זה. שוכר ראוי לעניין סעיף זה ייחשב, שוכר בעל מוניטין איתן, יכולת כלכלית מבוססת, שעסקו בשיווק מותגים מובילים וללא עבר פלילי.

המשכיר מתחייב כי אם יבחר בשוכר חלופי מטעמו (לא השוכר החלופי שיוצע על ידי השוכר), יהא השוכר האמור שוכר ראוי כהגדרתו שלעיל וכן יהא שוכר חלופי שלא יתחרה בעסקו של השוכר.

השוכר מתחייב כי אם תועבר קומת המסד לידי שוכר חלופי כלשהו (בין מטעם המשכיר ובין מטעם השוכר), ימשיך ויאפשר גישה לקומת המסד באותו האופן שהתאפשרה גישה כאמור עת הייתה קומת המסד בחזקת השוכר וכן כי יפעל בתום לב על מנת להימנע מכל הפרעה בלתי סבירה בעסקו של השוכר החלופי".

 

6.    ביום 15.5.2007 ניתן היתר בניה לשימוש מסחרי בקומת הקרקע, המאפשר בין היתר בניית תוספת מסחרית לכיוון הטיילת בשטח של 634.6 מ"ר והגדלת חדר האוכל ואולם בשטח של 99 מ"ר, סה"כ תוספת של 733.6 מ"ר.

       ביום 4.9.2007 ניתן היתר בניה לשימוש ציבורי (מלונאי) בקומת המסד, כך שאושרה בנית מרתף בשטח של 1,000 מ"ר למטרות בית כנסת, חדר כושר, חדר אירובי וחדר משחקים.

 

4

7.    ביום 11.11.2007 שיגר מר רוני אירני מחברת אל-שרד מכתב למר גבאי, ובהתייחסו לתכתובת קודמת ביניהם, אבחן בין קומת הקרקע לקומת המסד, כך שבקשר לקומת הקרקע תבע כך: "ביחס למושכר בקומה הראשונה נשוא ההסכם מיום 29.10.06, הנכם מתבקשים למסור לנו את החזקה במושכר באופן מיידי ... אנו מודיעים כי אנו מוותרים על התקיימות התנאים המתלים המפורטים בסעיף 2א' להסכם מיום 29.10.06 (המתייחס כידוע למושכר בקומה הראשונה), ככל שאלה טרם התקיימו, כתנאי מתלה לקיום ההסכם האמור, ומבקשים לקיים את ההסכם האמור בכל זאת".

 

       ואילו, בקשר לקומת המסד נכתב כך: "ביחס למושכר בקומת המסד נשוא ההסכם הנוסף מיום 8.11.06, מביקור שערכנו במקום בשבוע שעבר עלה כי בנייתו טרם הושלמה (בין היתר אין בו רצפת בטון, המדרגות לא הושלמו ולא הותקנה בו מעלית). לפיכך טרם הבשיל המועד לקבלת החזקה בו. יתר על כן כפי שעולה ממכתבך שבסימוכין טרם התקיימו התנאים המתלים לגבי ההסכם הנוסף והנכם מתבקשים לנקוט בכל הצעדים הנדרשים על מנת לקיימם עד למועד המסירה לרבות להסדיר את נושא יעוד קומת המסד באופן שיאפשר לנו הוצאת רישיון עסק למטרת השכירות".

 

8.    ביום 12.11.2007 שיגר גבאי מכתב לרוני אירני, במסגרתו התייחס להסכמי השכירות בין הצדדים בקשר למושכר והבהיר כך: "ברצוני להבהיר חזור והבהר, בניגוד לעמדתך המשתמעת ממכתבתך, כי כידוע לכם היטב ובהתאם להוראות ההסכם, מדובר בהסכם אחד החל על שתי קומות המושכר, שהינו מקשה אחת ומושכר אחד, לכל דבר ועניין. הדבר לא רק שעולה מההסכם ומההיגיון המסחרי שבו, אלא שהוא עולה גם מהחיבור הפיזי, התכנוני והפונקציונלי של המושכר, שלא ניתן להפרידו לשני מושכרים שונים. זאת ועוד - כזכור לך היטב, החלטתנו המקורית לבנות את הקומה התחתונה נלקחה ו'נרקחה' במיוחד עבורכם, ונתפרה למידותיכם (לא סתם אתם השוכר היחיד בחלק המסחרי של המלון), בהסתמך על התחייבותכם זו נטלנו על עצמנו התחייבויות ושילמנו הוצאות של מיליוני דולרים. ניסיונך לרמוז עתה שמדובר בשני חוזים נפרדים הינו ניסיון מגוחך וחסר שחר שנועד לכישלון". (ההדגשה במקור - י.ט.).

 

       גבאי הלין במכתבו זה כי אל-שרד מבקשת להשהות את כניסתה למושכר, על שתי קומותיו, בטענה לאי תקיפות היתר הבנייה וכי טענותיה בקשר להפרדה שבין הסכמי השכירות הינן תרגילי השהייה בחוסר תום לב, כדי להתחמק מהתשלומים שהיא חבה לאסטרל, תוך הפרה יסודית של הסכמי השכירות. על כן, גבאי הודיע בשם אסטרל על ביטול הסכמי השכירות ביחס לקומת הקרקע ולקומת המסד, אותם ראה כהסכם אחד ביחס למושכר אחד.

 

5

9.    ביום 15.11.2007 נשלח מכתב נוסף מב"כ (דאז) של אסטרל לב"כ אל-שרד, במסגרתו שבו על האמור במכתבו של גבאי מיום 12.11.2007, והובהר פעם נוספת כי הסכמי השכירות ביחס לקומת הקרקע ולקומת המסד הינם "הסכם אחד (עם תיקון מאוחר) לגבי מושכר אחד". עוד נכתב כי לא ברורה טענת אל-שרד בקשר להעדר היתר בנייה. נטען כי אל-שרד קיבלה העתק של ההיתר השריר הקיים והתקף. עוד נטען כי לפנים משורת הדין, ומבלי לוותר על טענה כלשהי בקשר להפרה יסודית של ההסכם, ביטולו והסעדים הנובעים מכך, מוכנה אסטרל לאפשר לאל-שרד לקבל את החזקה בקומות הקרקע והמסד החל מיום 22.11.2007. הצעה זו הותנתה בכך שחברת אל-שרד תמסור הודעה לא מסויגת בכתב, כי היא מוותרת על התנאי המתלה על כל רכיביו, כך לפי ההסכמים, והיא מקבלת ללא תנאי את החזקה בכל חלקי המושכר - הן בקומת הקרקע והן בקומת המסד.

 

10.  נוכח המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים והיות והיתרי הבניה לא הלמו את שטחי המושכר, ובקשר לקומת המסד לא אפשרו שימוש מסחרי, ובשל התנאי המתלה, לפיו לא תתקיים מניעה תכנונית או משפטית לניהול עסק של מסחר, כפי שהוסכם על הצדדים, נתגלע סכסוך בנוגע למועד תוקפם של הסכמי השכירות בקשר לשתי הקומות. בשל כך, ביום 21.11.2007 הגישה אל-שרד תביעה לבית המשפט השלום באילת, לאכיפת הסכמי השכירות של קומות הקרקע והמסד, ובקשה למתן סעדים זמניים לקבלת החזקה בקומת הקרקע ומניעת כל דיספוזיציה או עסקה אחרת בקומות הקרקע והמסד (ת"א 1827/07 ובש"א 1616/07).

 

       ביום 22.11.2007, הושג הסדר פשרה בין הצדדים, שהיווה למעשה תוספת להסכמי השכירות לפיו, אסטרל חזרה בה מהודעת ביטול ההסכמים, והוסכם בין היתר כי החזקה בקומות הקרקע והמסד תועבר לידי אל-שרד החל מיום 30.11.2007, לאחר שזו ויתרה על מילוי התנאים המתלים בהסכמים. סוכם כי אסטרל תהא האחראית הבלעדית לנושא היתרי הבניה הנדרשים, לפי שיקול דעתה הבלבדי והמוחלט. גבאי ירכז את הטיפול בפינוי הדוכנים שהוצבו בזמנו בטיילת מול חזית המושכר, והצדדים הסכימו כי יישאו בחלקים שווים בהוצאות הפינוי בסכום כולל של עד חצי מיליון דולר, ומעבר לסכום זה תישא אסטרל בעלות הנדרשת (להלן: "ההסכם מיום 22.11.2007").

 

       בסעיף 7ה' להסכם מיום 22.11.2007, נקבע כי:

 

"היה ויוצא כנגד המושכר, כולו או חלקו, צו סגירה מנהלי או שיפוטי, והיה והמושכר, כולו או חלקו, לא יוכל לשמש למטרת ההסכם בגין זאת ויופסק השימוש בשטח כאמור, יחדל השוכר לשלם דמי שכירות בגין השטח שאין נעשה בו שימוש כאמור.

6

היה והצו יופנה כלפי קומת המסד, כולה או עיקרה, הרי שבתום תקופה מצטברת בת 18 חודש שבה לא נעשה שימוש בשטח עקב צו כאמור, יפנה השוכר את קומת המסד וכנגד פינוי זה יהא זכאי לפיצוי מאת המשכיר בסך בש"ח השווה לחצי מיליון דולר ארה"ב (כשערו ביום התשלום). פינה השוכר חלק מקומת המסד כאמור, יהא זכאי לחלק יחסי מהפיצוי, בהתאמה. השוכר יהיה זכאי לבחור שלא לפנות את קומת המסד בתום תקופת ה-18 חודשים כאמור - שאז ישוב לשלם דמי שכירות בגין קומת המסד.

היה ובמשך התקופה עד לסיום תקופת השכירות כהגדרתה בהסכם (לרבות תקופות האופציה) יוסר הצו הנזכר לעיל וניתן יהיה לשוב ולעשות שימוש במושכר (כולו או מקצתו) בהתאם למטרת השכירות, תהא לשוכר זכות סירוב ראשונה לשוב ולשכור את המושכר (כולו או חלקו, בהתאמה לצו שהוסר, כאמור) בתנאי ההסכם".

 

11.  ביום 10.12.2007 הועברה החזקה בקומות הקרקע והמסד לידי אל-שרד. באותו המועד העבירה אל-שרד לאסטרל שיק פיקדון ע"ס 400,000 ₪, 12 שטרי חוב בסכום כולל של 4,299,540 ₪ עבור קומת הקרקע, ו-12 שטרי חוב בסכום כולל של 1,618,565 ₪ עבור קומת המסד.

 

12.  ביום 17.4.2008 הגישו בעלי עסקים אחרים עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע להצהיר כי היתרי הבניה שניתנו במועדים 15.5.2007 ו-4.9.2007, ביחס לקומות הקרקע והמסד הינם בטלים או להורות על ביטולם, וכן להורות על הריסת הבניה המתבצעת במקום (עת"מ (ב"ש) 284/08). אין חולק כי אסטרל הצהירה בבית המשפט שהיא תימנע מכל שימוש בקומת המסד, שאינו יעוד מלונאי, טרם קבלת היתר לשימוש מסחרי.

      

       ביום 4.8.2008 דחה בית המשפט המחוזי בבאר שבע את העתירה, בין היתר בשל שיהוי בהגשתה ולא מצא הצדקה להתערב בהליכי אכיפה כלשהם.

 

13.  בעקבות ערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, ניתן ביום 21.12.2009 פסק דין בבית המשפט העליון, בהתאם להסכמות הצדדים, לפיהן נתקבל הערעור כשכל צד שמר על טענותיו, והושג ההסדר הבא: הוסכם כי בידי חברת אורון החזקות אילת בע"מ, בעלת אסטרל, להגיש תכנית מפורטת לגוף התכנוני המוסמך, ובמהלך תקופה של 18 חודשים לא ישתנה המצב הקיים באשר לאכיפה לעניין ההיתר הנוגע לקומת הקרקע (עע"ם 8266/08).

 

7

14.  ביום 16.12.2010 הגישה אל-שרד תביעה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע נגד אסטרל, במסגרתה עתרה לביטול הסכם השכירות, הנוגע לקומת המסד (ת"א 24018-12-10). אל-שרד טענה בתביעה זו, כי משעה שלא ניתן לעשות שימוש מסחרי בקומת המסד, היא זכאית להשבה של דמי השכירות ששילמה בגין קומת המסד, הפיקדון שהפקידה בידי אסטרל והוצאותיה בגין השקעותיה בנכס, לרבות הוצאותיה לפינוי הדוכנים שהיו מוצבים בטיילת מול המושכר. לחלופין, עתרה אל שרד לסעד הצהרתי לפיו הסכם השכירות ביחס לקומת המסד הינו בטל ומבוטל, כך שזו לא תהווה חלק מן המושכר. אל-שרד טענה כי שכרה יועצים ומתכננים לצורך התאמת קומת המסד וקומת הקרקע לשימושה המסחרי, ואף רכשה לשם כך ציוד ייעודי. נטען כי הוצאות ההתאמה בהן נשאה אל-שרד המיוחסות לקומת המסד בלבד, הגיעו לסך של 2,414,140 ₪. נטען כי החל מחודש דצמבר 2008, או בסמוך לו, עת נכחו הצדדים כי לא יהיה ניתן לעשות שימוש מסחרי בקומת המסד בזמן הקרוב, לאור ההליכים המפורטים לעיל, החלו לנהל משא ומתן לעדכון הסכמי השכירות, בין היתר, בנוגע להשבת החזקה בקומת המסד לידי אסטרל, תוך פיצוי אל-שרד על השקעותיה בקומת המסד, אך הצדדים לא הגיעו להבנות בעניין זה.

 

       נטען כי ביום 5.2.2010 חלפה התקופה המצטברת בת 18 החודשים מעת שהוצא צו שיפוטי המונע מאל-שרד לעשות שימוש מסחרי בקומת המסד, ונוכח הסכם הפשרה שהושג בין הצדדים ביום 22.11.2007, הרי שביום 18.02.2010 העבירה אל-שרד דרישה לאסטרל, לפיה היא מבקשת להשיב לאסטרל את החזקה בקומת המסד כנגד תשלום השווה לסך של חצי מיליון דולר, המהווה פיצוי מוסכם מכוח הסכם הפשרה, בנוסף דמי שכירות לחודשים מרץ-אפריל 2008 ביחס לקומת המסד, דמי הפיקדון בסך 400,000 ₪ שאל-שרד הפקידה בקשר עם קומת המסד, ואת 12 שטרי החוב שאל-שרד מסרה לאסטרל בקשר עם קומת המסד.

 

       ביום 07.03.2010 דחתה אסטרל את דרישות אל-שרד, כך במכתב מאת בא כוחה (דאז), ושבה על דרישתה ממנה לתשלום דמי השכירות בגין קומת המסד.

 

       ביום 10.03.2010 השיבה אל-שרד, כך מצדה, את החזקה בקומת המסד לידי אסטרל. לאור זאת, עתרה אל-שרד בתביעה שהגישה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, לחייב את אסטרל בהשבת תשלומים בגין פיצויים מוסכמים, דמי שכירות, דמי הפיקדון, הוצאות שוטפות, לצד סעד הצהרתי חלופי לפיו בטל ההסכם ביחס לקומת המסד בלבד, ודרשה את השבת הכספים הכרוכים בכך.

 

8

15.  בעקבות הגשת תביעה זו, ניהלו הצדדים משא ומתן, שבסיומו הגיעו להסכמות שעוגנו בתוספת להסכם, שנחתמה ביום 25.01.2011 וקיבלה תוקף של פסק דין (להלן: "התוספת להסכם"). הוסכם כי התוספת להסכם משנה ו/או מוסיפה להוראות הסכמי השכירות שנחתמו בין הצדדים, ובכל מקרה של סתירה בין הוראות התוספת להסכם לבין הוראות הסכמי השכירות, הרי שתגברנה הוראות התוספת להסכם.

 

       מפאת חשיבות הסכמות הצדדים להלן עיקריהן:

 

       סעיף 4 לתוספת להסכם קובע כי: "מוסכם בזאת, כי כל עוד לא קיבלה המשכירה (אסטרל - י.ט.) אישור לשינוי הוראות תוכנית בניין עיר בקומת המסד וזאת משימוש מלונאי לשימוש מסחרי מאת הרשות הרלבנטית, הנדרש על מנת לאפשר לשוכרת (אל-שרד - י.ט.) להשתמש בקומת המסד למטרת השכירות בתקופת השכירות ובתקופות האופציה (להלן: 'האישור העקרוני'), לא תחשב קומת המסד כחלק מהמושכר, ולא תהיה לשוכרת כל טענה ו/או דרישה כלפי המשכירה עקב כך, בכפוף להוראות תוספת זו. עד לקבלת האישור העקרוני כאמור השוכרת תהא רשאית לעשות שימוש לצורכי אחסנה במחסן שנמצא בקומת המסד".

 

       סעיף 7 לתוספת להסכם קובע כי: "קיבלה המשכירה את האישור העקרוני, תמסור המשכירה הודעה בכתב לשוכרת בצירוף העתק האישור העקרוני שניתן לה. עם מסירת האישור העקרוני ומסירת החזקה בקומת המסד לשוכרת כאמור תחשב קומת המסד כחלק מן המושכר והוראות ההסכם יחולו לגביה לכל דבר ועניין".

 

       סעיף 8 לתוספת להסכם קובע כי: "עם מסירת החזקה בקומת המסד לשוכרת, תשלם השוכרת את דמי השכירות בגין קומת המסד, כהגדרתם בתוספת זו".

 

       סעיף 10 לתוספת להסכם קובע כי: "... מוסכם כי לצורך הפעלת המושכר בקומת המסד, תבצע השוכרת את העבודות שיידרשו לשם כניסה אל המושכר מקומת הקרקע אל קומת המסד, כך שייפתח פתח במקום המיועד למדרגות בין קומת המסד לבין קומת הקרקע. זאת, אלא אם כן יידרש על פי האישור העקרוני (ו/או דרישת רשות אחרת) לשנות את פתח הכניסה אל קומת המסד מקומת הקרקע, מהמיקום הנקוב לעיל, שאז תבצע המשכירה את העבודות הנ"ל, על חשבונה".

 

9

       סעיף 12 לתוספת להסכם קובע כי: "היה והופנתה אל השוכרת על ידי רשות רלבנטית דרישה אשר אינה ניתנת לביטול ו/או להשגה, לפיה על השוכרת להפסיק לאלתר לנהל את עסקיה במושכר, כולו או חלקו, בקשר ו/או כתוצאה מאי קבלת האישור הסופי, אזי יחולו ההוראות, כדלקמן:

 

12.1  השוכרת תעביר את הדרישה כאמור למשכירה, לידיעתה.

 

12.2  השוכרת תחדל מלנהל את עסקיה בקומת המסד בלבד, תפנה אותה מכל אדם וחפץ השייך לה ותמסור את החזקה בה למשכירה (ובקשר לכך תפעל השוכרת בהתאם להוראות ההסכם לעניין אופן פינוי המושכר) (להלן: 'השבת החזקה בקומת המסד').

 

12.3  הצדדים קובעים בזאת פרק זמן מוגדר מראש של 18 חודשים ממועד השבת החזקה בקומת המסד במהלכם תפעל המשכירה לשם מסירת האישור הסופי לשוכרת (להלן: 'המועד הקובע'). היה והאישור הסופי הושג קודם למועד הקובע, תשיב המשכירה לשוכרת את החזקה במושכר וקומת המסד תהווה חלק מהמושכר כך שימשיכו לחול הוראות תוספת זו והוראות ההסכם בהקשר לכך לרבות לעניין תשלום דמי שכירות למשכירה. היה והאישור הסופי לא הושג עד למועד הקובע, תשיב המשכירה לשוכרת את הסכומים הנקובים בסעיף 36.1 לתוספת זו, וכן את סכום התקציב המאושר כהגדרתו לעיל. היה ויתקבל אישור סופי על ידי המשכירה, לאחר המועד הקובע, אזי מוסכם כי המשכירה תמסור לשוכרת את החזקה בקומת המסד, כנגד השבה למשכירה של מלוא הסכומים שהושבו לשוכרת על פי סעיף 36.1 לתוספת זו".

 

       סעיף 21 לתוספת להסכם קובע כי: "30 ימים לאחר מסירת האישור העקרוני לשוכרת ומסירת החזקה בקומת המסד, יכלול המושכר לצורך ההתחשבנות בפדיון המכירות גם את שטח קומת המסד ואת פדיון המכירות כתוצאה מפעילות השוכרת בקומת המסד וישולמו דמי השכירות הנקובים בסעיף 20 לעיל בהתאמה".

 

10

       סעיף 23 לתוספת להסכם קובע כי: "מובהר, כי לא יאוחר מחלוף 6 חודשים ממועד מסירת האישור העקרוני לשוכרת ומסירת החזקה לשוכרת בקומת המסד, מתחייבת השוכרת לפתוח את קומת המסד לפעילות לקהל הרחב. היה ולא ייפתח המושכר עד למועד הנ"ל, מסיבות שאינן כוח עליון כהגדרתן להלן תחויב השוכרת בתשלום דמי שכירות חודשיים עבור קומת המסד בסך של 50,000 ₪ לתקופה בת 6 חודשים נוספים (להלן: 'התקופה הנוספת'). ... היה והעבודות של השוכרת כאמור לא הושלמו עד תום התקופה הנוספת, יסתיים ההסכם בנוגע לקומת המסד והשוכרת תשיב למשכירה את החזקה בו. עם מסירת החזקה בקומת המסד למשכירה, תאפשר השוכרת כניסה לקומת המסד מצידו הימני של המושכר בקומת הקרקע (בחזית). שטח הכניסה והגישה למשכירה לקומת המסד יופחתו משטח המושכר על פי ההסכם".

 

       בפרק ז' לתוספת להסכם נקבע כי: "מוסכם כי על אף האמור בהסכם, תהיה רשאית השוכרת למכור מוצרים במושכר שיהיו ברמה של אאוטלט (outlet) של מותגים. עוד מוסכם כי על אף האמור בהסכם תהיה רשאית השוכרת לנהל בחלק מן המושכר מסעדה, וזאת בכפוף לכך שהשוכרת תפעל על חשבונה לשם קבלת כל האישורים הנדרשים על פי דין. מובהר, כי המשכירה אינה מתחייבת לכך כי במסגרת האישור העקרוני ו/או האישור הסופי יהיה מותר לנהל במושכר מסעדה".

 

       סעיף 36.1 לתוספת להסכם קובע כי: "לא קיבלה המשכירה את האישור העקרוני, וזאת עד ליום 1.3.2012, תשיב המשכירה לשוכרת את הכספים המפורטים להלן:

 

36.1.1 סך של 620,000 ₪ המשקף את חלק מסך ההשקעה של השוכרת בקומת המסד הכולל השקעה בלוח חשמל ראשי השייך לקומת המסד, מיזוג אוויר, מערכות כיבוי אש וכיוצא בזה. יובהר, כי השוכרת לא תהיה רשאית לקבל כל תשלום נוסף מאת המשכירה בגין ההשקעה במושכר. לשוכרת לא תהיה לה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כנגד המשכירה מכל מן וסוג שהוא בקשר לאמור לעיל. מובהר כי הוראות סעיף 23.1 להסכם המקורי יעמוד על כנו ולא יחול לגביו כל שינוי.

 

36.1.2  סך של 200,000 ₪ אשר השוכרת שילמה בקשר עם פינוי הדוכנים אשר היו מול המושכר.

 

36.1.3  מוסכם במפורש כי הכספים האמורים לעיל ישולמו לשוכרת ב-8 תשלומים חודשיים שווים, אשר ישולמו החל מיום 1.3.2012.

 

36.2     המשכירה תשיב לשוכרת את הסך של 400,000 ₪ אשר השוכרת הפקידה בידי המשכירה כפיקדון ...

 

11

36.3     מוסכם, כי השוכרת לא תקבל תשלומים נוספים בגין אי השכרת קומת המסד וכי התשלומים המפורטים בסעיף 36.1 לעיל מהווים תשלום ממצה וסופי בקשר עם אי השכרת קומת המסד. יובהר, כי המשכירה תהיה רשאית לעשות כל שימוש בקומת המסד ובכלל זה במערכות השונות בגינן שילמה המשכירה לשוכרת דמי השקעה בכפוף להוראות תוספת זו.

 

36.4     יובהר, כי לשוכרת לא תהיה כל טענה ו/או דרישה כנגד המשכירה בגין אי קבלת האישור העקרוני ו/או הסופי והכל בכפוף לאמור בתוספת זו".

 

       סעיף 39 לתוספת להסכם קובע כי: "לאור בעיית נזילות משמעותית במושכר, המשכירה מתחייבת לבצע באופן יסודי את כל הנדרש על מנת למנוע לחלוטין את בעיית הנזילות במושכר וזאת לא יאוחר משמונה חודשים ממועד חתימת תוספת זו. העבודות יבוצעו בתיאום עם השוכרת ובאופן שלא יפריע לפעילות השוכרת במושכר".

 

16.  במהלך פברואר 2012, לאחר שהתברר לאסטרל כי האישור העקרוני לשינוי הוראות תכנית בניין עיר לקומת המסד, משימוש מלונאי לשימוש מסחרי, לא צפוי להתקבל עד למועד הקובע, היינו 1.3.2012, היא השיבה לאל-שרד את מלוא הכספים שהתחייבה בהשבתם בהתאם לתוספת להסכם.

 

       לשיטת אסטרל, במצב דברים זה, איבדה אל-שרד כל זיקה ו/או זכות בקשר לקומת המסד, כך שהיא זו שמחזיקה בזכות החזקה בה והיא רשאית לעשות בקומת המסד כל שימוש לפי שיקול דעתה. לכן, ביום 23.2.2012 העבירה אסטרל לאל-שרד 12, כאמור, שיקים מעותדים בסכום כולל של 1,277,028 ₪, אשר נפרעו במלואם עד ליום 3.2.2013.

 

17.  יצוין כי ביום 13.2.2012 התקבלה אצל אסטרל הודעה מאת רשויות התכנון בדבר מתן אישור עקרוני לשימוש מסחרי בקומת המסד (במסגרת האישור העקרוני של תב"ע שמספרה 70/114/03/2). ביום 16.12.2012 התקבלה אצל אסטרל הודעה רשמית מוועדת התכנון המחוזית אודות האישור העקרוני.

 

 

            תמצית טענות אסטרל

 

12

18.  לטענת אסטרל, זכות החזקה והשימוש בקומת המסד שייכת לה ולא לאל-שרד, היות והיא בעלת המבנה, והיא רשאית להחזיק בקומת המסד ולעשות בה כל שימוש מותר שתמצא לנכון. נטען כי אסטרל רשאית לפתוח פתח בצידה הימני של קומת הקרקע, המושכרת כאמור לאל-שרד, ברוחב ובאורך של 7 מטר כל אחד (סה"כ כ- 49 מ"ר), אשר ייגרע משטח קומת הקרקע המושכרת לאל-שרד העומד על כ- 1,146 מ"ר, לצורך יצירת כניסה וגישה לקומת המסד מחזית המבנה (באמצעות דרגנועים וגרם מדרגות). נטען כי אל-שרד מחויבת להסיר את החסימה בגרם המדרגות המשמש כיציאת חירום מקומת המסד, ולהשיבו למצבו הקודם באופן שישמש לייעודו המקורי כפתח יציאת חירום.

 

19.  לשיטת אסטרל, במסגרת התוספת להסכם ניתנה לאל-שרד אופציה לשכירת קומת המסד מוגבלת בזמן (14 חודשים). והנה, היות ועד ליום 1.3.2012, הוא המועד הקובע שנקבע בתוספת להסכם כפי המפורט לעיל, לא התקבל אישור עקרוני לשינוי ייעוד קומת המסד לטובת שימוש מסחרי, שכן הודעה מאת רשויות התכנון בדבר מתן אישור עקרוני לשימוש מסחרי בקומת המסד התקבל רק ביום 13.12.2012, הרי שקומת המסד אינה נחשבת כחלק מהמושכר שאל-שרד שכרה ממנה, ולכן היא זו שמחזיקה בזכות החזקה בקומת המסד ורשאית לעשות בה כל שימוש לפי שיקול דעתה. נטען כי סירובה של אל-שרד להתיר לאסטרל לממש את זכותה הקניינית בקומת המסד, מהווה פגיעה קשה בזכותה החוקתית לעשות שימוש בקניינה, ובדרך זו מונעת ממנה להפיק הכנסות מהמבנה שבבעלותה.

 

20.  נטען כי אל-שרד נוהגת ב"חוסר תום לב, בבריונות ובסחטנות", בסירובה לאפשר את פתיחת הפתח בקומת הקרקע, חרף התחייבותה לעשות כן, ובדרך זו מונעת שימוש מסחרי כלשהו בקומת המסד מצידה של אסטרל. לדידה של אסטרל סירובה של אל-שרד לאפשר פתיחת פתח כניסה לקומת המסד מחזית המושכר, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות התוספת להסכם, ואל-שרד מתעלמת באופן מוחלט מכל הגיון כלכלי או מסחרי, המתחייבים כדי לאפשר לאסטרל לפתוח פתח גישה לקומת המסד מחזית קומת הקרקע, ואף נטען שהתנהלותה של אל-שרד מונעת מכוונה לסחוט כספים מאסטרל.

 

13

21.  נטען כי אין כל אפשרות תכנונית סבירה אחרת שניתן לממשה כפתח כניסה לקומת המסד, ככל שמבוקש לעשות בה שימוש מסחרי בר קיימא. צוין כי קומת המסד גובלת בחלקה האחורי (הצפוני) עם חדר האוכל של בית המלון, וברי כי אין זה מתקבל על הדעת להפנות לקוחות לחנות שתמוקם בקומת המסד דרך חדר אוכל של בית מלון. במצב דברים שכזה סבורה אסטרל שאיש לא ידע על קיומה של החנות ובדרך זו לא תהיה לה זכות קיום. עוד נטען כי אין אפשרות תכנונית להיכנס לקומת המסד דרך חדר האוכל של בית המלון, נוכח הפרשי גבהים של כ- 7 מטר בין רצפת חדר האוכל במלון לבין קומת המסד.

 

       זאת ועוד, נטען כי רשויות מכבי האש דורשות שלושה פתחי חירום מקומת המסד, כך שאם יעשה שימוש במדרגות החירום כפתח הכניסה העיקרי לקומת המסד, הרי שקומת המסד לא תעמוד בדרישות מכבי האש, ולא תהיה לקומת המסד זכות קיום כשטח מסחרי. מכאן עמדה אסטרל על טענתה כי האפשרות היחידה שקומת המסד תממש ייעודה כנכס מסחרי מותנה במתן גישה לתוכה, מחזית קומת הקרקע, הצמודה לטיילת הצפונית באילת, שבה חולפים הלקוחות הפוטנציאלים. כל כניסה אחרת, גם אם אפשרית מבחינה הנדסית ותכנונית, תאיין את הכדאיות הכלכלית בהפעלת חנות בקומת המסד ולמעשה תרוקן מתוכן את קניינה של אסטרל.

 

       מכל זאת, טענה אסטרל כי הנזק שייגרם לה, בהעדר אפשרות להשתמש באופן מסחרי בקומת המסד, יעלה לאין שיעור על הנזק שייגרם לאל-שרד, נוכח גריעת כ-49 מ"ר מתוך שטח קומת הקרקע שבשימושה, המגיע לכדי 1,146 מ"ר.

 

22.  אסטרל ביקשה לבסס עמדתה באשר למחויבותה של אל-שרד לאפשר בניית פתח גישה לקומת המסד מחזית קומת הקרקע, על סעיף 23 לתוספת להסכם, הקובע כי במקרה שבו החזקה וזכות השימוש המסחרי בקומת המסד תהא של אסטרל, הרי שאל-שרד מחויבת לאפשר לה כניסה לקומת המסד מצידה הימני של קומת הקרקע (בחזית). אמנם, אסטרל הייתה ערה לכך, שסעיף 23 לתוספת להסכם, כפשוטו חל במצב דברים שבו היה מתקבל אישור עקרוני לשינוי ייעוד השימוש בקומת המסד ממלונאי למסחרי עד ליום 1.3.2012 והחזקה במושכר הייתה נמסרת לאל-שרד, אך אל-שרד מצדה לא הייתה משלימה את העבודות במושכר, באופן שאפשר לפתוח את קומת המסד לפעילות בפני הקהל הרחב בתוך 12 חודשים ממועד קבלת האישור העקרוני לשינוי הייעוד, הרי שההסכם בנוגע לקומת המסד היה מסתיים והחזקה בה הייתה מושבת לאסטרל. אסטרל אישרה בטיעוניה כי מצב דברים זה לא התקיים במציאות, אך לשיטתה ניתן לשאוב מהסכמות הצדדים את התחייבותה של אל-שרד לאפשר לאסטרל יצירת פתח כניסה לקומת המסד מצידה הימני של קומת הקרקע לצורך שימושה בקומת המסד, וכי יש בכך כדי גילוי דעת מפורש של הצדדים כי האפשרות היחידה לאפשר גישה לקומת המסד, בעת שיבוצע בה פעילות מסחרית עבור קהל לקוחות, היא דרך כניסה מקומת הקרקע.

14

 

       מכאן, לטענת אסטרל, בשעה שקומת המסד מצויה בחזקתה, הרי שאל-שרד מחויבת לאפשר לה לפתוח פתח בצד הימני של קומת הקרקע, על מנת לאפשר גישה לקומת המסד, ואין נפקא מינה מהי העילה בשלה הועברה החזקה לידיה. אחרת, לא יהא בידה לעשות שימוש מסחרי כלשהו בקומת המסד, וזאת בניגוד גמור למוסכם בין הצדדים, ובניגוד לחובת ההגינות המחייבת ביחסים מסחריים.

 

23.  בנוסף לכך נטען כי אם וככל שייקבע כי יש בתוספת להסכם לאקונה לעניין הזכות לפתוח פתח בקומת הכניסה שיאפשר גישה וכניסה לקומת המסד, בעת שזכות החזקה בה מצויה בידי אסטרל, כפועל יוצא של אי קבלת האישור העקרוני עד למועד הקובע, 1.3.2012, אזי שיש לפרש שתיקה זו שבתוספת להסכם, באופן התומך בעמדתה של אסטרל, בין על דרך של קל וחומר, בין מכוח פרשנות הנתמכת בהגיון הכלכלי והמסחרי של העסקה, ובין מכוח חובת תום הלב המתחייבת ביחסים מסחריים שבין משכיר לבין שוכר. לטענת אסטרל ניסיונה של אל-שרד להסתמך על לאקונה בתוספת להסכם, ככל שייקבע שכך הדבר, כדי למנוע ממנה שימוש סביר בקניינה, כמוה כקיום חוזה שלא בתום לב. העובדה שבתוספת להסכם לא נקבע מפורשות באופן פוזיטיבי כי אם יתקבל אישור עקרוני לאחר 1.3.2012 אל-שרד מחויבת לאפשר לאסטרל לפתוח פתח גישה מקומת הקרקע לקומת המסד, אינה מקנה לאל-שרד זכות לסירוב קטגורי לפתיחת הפתח המבוקש. נטען כי סירוב כגון דא, מהווה עמידה דווקנית וחסרת תום לב על זכות חוזית.

 

24.  סעד נוסף לו עתרה אסטרל, הוא להורות לאל-שרד להפסיק לאלתר את השימוש במדרגות החירום שבקומת המסד אל מחוץ לקומת הקרקע. צוין כי מדובר במדרגות חירום המובילות מקומת המסד אל מחוץ לקומת הקרקע, המצויות בצידה המערבי של קומת הקרקע. פתח חירום נגיש לקומת המסד מתחייב על פי דין, ללא קשר היכן ימוקם פתח הכניסה לקומת המסד מקומת הקרקע, בהיותו תנאי סטטוטורי הכרחי להפעלת קומת המסד כשטח מסחרי. פתח החירום נחסם על ידי אל-שרד, כך נטען, בכך שהיא חסמה את גרם המדרגות כדי לעשות שימוש בשטח שמעליו לטובת מחסן בגדים. נמסר כי חסימת המדרגות נוגדת את היתרי הבנייה שניתנו למבנה, את הנחיות רשות כיבוי אש, מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות ואף מהווה עבירה פלילית.

 

15

25.  יש לציין כי אסטרל הציעה במהלך הדיון ובסיכומיה מספר הצעות, להן התחייבה, ככל שייפסק שזכות החזקה בקומת המסד שייכת לה, והיא זכאית לפתוח פתח גישה מחזית קומת הקרקע לקומת המסד. הצעות אלה כללו הפרדת פתח הכניסה לקומת המסד, מעסקה של אל-שרד, באמצעות קירות שקופים מזכוכית, שיבטלו לשיטתה את הפגיעה הנטענת בנראות פנים החנות, דרך החזית. בנוסף לכך, בניית קומת גלריה מעל קומת המסד, על חשבונה, בשטח של 150 מ"ר, שאליה תהא רשאית אל-שרד להעביר את המחסנים, הממוקמים כיום בקומת הקרקע, ללא תמורה נוספת. וכך, בדרך העתקת המחסנים מקומת הקרקע לגלריה שתיבנה כאמור, תתאפשר לאל-שרד תוספת של 150 מ"ר בקומת הקרקע, כשטח מכירה בחנות, כמעין פיצוי לאבדן השטח שייגרע לטובת בניית פתח הכניסה לקומת המסד.

 

 

            תמצית טענות אל-שרד

 

26.  לטענת אל-שרד, קומת המסד נחפרה ונבנתה יש מאין, מתחת לקומת הקרקע, ביוזמתה, לבקשתה ועל פי מידותיה, לצורך הפעלת מתחם אופנה גדול דיו, כנהוג ברשת המותגים היוקרתית "פקטורי 54" שבבעלותה. היות וייעודה של קומת המסד, לאחר בנייתה, היה מלונאי, והיות ובבעלותה של אסטרל מלון המצוי מעל קומת הקרקע, אל שרד המתינה תקופה שנמשכה כ-7 שנים על מנת שאסטרל תפעל לשינוי ייעודה של קומת המסד, ובה בעת היא השקיעה הון רב בהכנת קומת המסד לשימושה המסחרי. והנה, לאחר 7 שנות המתנה, בשעה שהתקבל האישור המיוחל בדבר שינוי יעוד השימוש בקומת המסד, היא נתקלת בניסיונה של אסטרל לשלול ממנה את החזקה והשימוש בקומת המסד, ואף מבקשת לפגוע בזכותה להשתמש בחלק מהותי של חזית קומת הקרקע.

 

       אל-שרד הדגישה כי תכננה את מתחם "פקטורי 54", כך שזה ישתרע על מלוא המושכר, הן קומת הקרקע והן קומת המסד, ויהווה מתחם אופנה ייחודי ויוקרתי באזור. לצורך כך תוכננה קומת הקרקע באופן שבו ניתן יהיה לפתוח פתח במרכז קומת הקרקע, ולהתקין במקום מדרגות נעות כדרך גישה לקומת המסד, שבה תוכננה פעילות מסחרית לצד הקמת מחסנים, וכל זאת תוך השקעת מיליוני שקלים מצידה של אל-שרד.

 

16

       נטען כי תביעתה של אסטרל לשלול ממנה את זכויותיה במושכר בכללותו, אינה אלא מניפולציה חסרת תום לב, הנוגדת את לשון התוספת להסכם, לתכליתה ולנסיבות שהובילה לכריתתה. לשיטת אל שרד היא זו שזכאית, מכוח החוזים שנחתמו בין הצדדים, להחזיק בקומת המסד, לשימושה המסחרי.

 

27.  אל-שרד הפנתה לסעיף 7 לתוספת להסכם, הקובע כי עם קבלת האישור העקרוני לשינוי היעוד, תימסר החזקה בקומת המסד לידיה, כחלק מן המושכר; כך שלשיטתה, בכל מקרה החזקה בקומת המסד תימסר לה, עם קבלת האישור העקרוני, ללא תנאי וללא תלות במועד השגתו.

 

28.  לטענת אל-שרד, סעיף 36 לתוספת להסכם, עליו מתבססת אסטרל בטענתה כי היא רשאית לעשות כל שימוש בקומת המסד, היות והאישור העקרוני לא התקבל עד ליום 1.3.2012, הינו תולדה של פשרה שהושגה בין הצדדים בעקבות התביעה שאל-שרד הגישה נגד אסטרל לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת"א 24018-12-10). לשיטת אל-שרד, מהותה של פשרה זו, לתמרץ את אסטרל לפעול בשקידה ראויה כדי להשיג את האישור העקרוני לו המתינה אל-שרד משך שנים רבות, כך שאם זו לא תעשה כן עד ליום 1.3.2012 תחויב לשלם לאל-שרד פיצוי עבור חלק מנזקיה, עקב התמשכות הסדרת השימוש המסחרי בקומת המסד. במקביל, אל-שרד הסכימה לוותר על הסכומים שאסטרל חבה לה, עקב אי הסדרת השימוש המסחרי בקומת המסד, נשוא אותה תביעה שהוגשה מטעם אל-שרד, וזאת במידה והאישור העקרוני היה מתקבל עד ליום 1.3.2012. מכאן, לשיטת אל-שרד, סעיף 36 לתוספת להסכם, נועד לחייב את אסטרל לשלם לה את הסכומים הנקובים בו, וכאשר היה מתקבל האישור העקרוני, היא זכאית לקבל את החזקה בקומת המסד, כפי שנקבע בסעיף 7 לתוספת להסכם, ללא כל התניה בפרק זמן כלשהו, כשדי בעצם השגת האישור העקרוני. לשון אחר, לטענת אל-שרד המועד שצוין סעיף 36.1 לתוספת להסכם, הוא יום 1.3.2012, נועד למעשה רק כדי לתמרץ את אסטרל לפעול במהירות המרבית ובשקידה ראויה להשגת האישור העקרוני, שאם לא כן, תאלץ אסטרל לשלם לה את הסכומים הנקובים בסעיפים 36.1 ו- 36.2 לתוספת להסכם.

 

       מכל המקובץ, טענה אל-שרד כי זכותה לקבל את זכותה בקומת המסד, אינה כפופה להשגת האישור העקרוני עד למועד מסוים, וזכותה לקבל את הסכומים הנקובים בסעיפים 36.1 ו-36.2 לתוספת להסכם, אינה משפיעה על זכות זו, שכן סעיף 36.3 לתוספת להסכם, מכפיף את זכותה של אסטרל לעשות שימוש בקומת המסד להוראות התוספת להסכם, קרי, לזכותה הבלתי מסויגת בזמן של אל-שרד לקבל את החזקה בקומת המסד במועד בו יתקבל האישור העקרוני, בין היתר כפי שקובע סעיף 7 לתוספת להסכם.

 

17

29.  לטענת אל-שרד, לא רק שהיא זכאית להחזיק ולעשות שימוש בקומת המסד, הרי שיש לדחות את תביעתה של אסטרל למנוע ממנה להפיק את מלוא ההנאה מקומת הקרקע, בדרך של הפקעת 7 מטרים מחזית קומה זו, המהווים חלק מהכניסה וחלון הראווה של חנות "פקטורי 54" שבטיילת באילת. בעניין זה טענה אל-שרד, כי סעיף 23 לתוספת להסכם במסגרתו צוינה האפשרות כי תתאפשר כניסה לקומת המסד מצדו הימני של קומת הקרקע, אינו חל בסיטואציה הנדונה, כפי שאף הודתה בכך אסטרל עצמה, אשר מנסה בדרך זו להוסיף הוראה חוזית חדשה, שכלל לא נכללה בתוספת להסכם. אל-שרד הבהירה כי סעיף 23 לתוספת להסכם, חל בסיטואציה, שבה הושג האישור העקרוני, נמסרה החזקה לאל-שרד, אך זו לא פתחה את קומת המסד לקהל הרחב בתום תקופה של 12 חודשים, מסיבות התלויות בה. הובהר כי תכליתה של הוראה זו נעוץ בכך שבתוספת להסכם קיימת אופציה, לפיה דמי השכירות שישולמו לאסטרל, ייגזרו גם מהפדיון שתניב הפעילות המסחרית בקומת המסד, ולכן אסטרל ביקשה להגן על עצמה מפני מצב בו מחדל מצד אל-שרד המונע את פתיחת המושכר כולו, ייפגע בהכנסותיה של אסטרל מהפדיון שעשויה הייתה להניב מהפעילות של אל-שרד בקומת המסד. הנה כי כן, משהסיטואציה בה עסקינן אינה דנה במחדל של אל-שרד ביחס לקומת המסד, הרי שלשיטתה אין לפרשנות של אסטרל כל עיגון בתוספת להסכם, ולמעשה לולא פרשנות שגויה זו, אין לפרשנות של אסטרל ביחס לסעיף 36 לתוספת להסכם, כל תוחלת כלכלית.

 

30.  בנוסף לכך, טענה אל-שרד כי בהתאם לסעיף 7ה' להסכם מיום 22.11.2007 היא זכאית לשוב ולשכור את קומת המסד, ולשם כך ניתנה לה זכות סירוב ראשונה בתנאי ההסכם.

 

31.  אל שרד הלינה על כך שאסטרל כרכה בתכנית שהגישה לוועדות התכנון והבנייה במטרה לאשר הוספת שימושים מסחריים בקומת המסד, גם בקשות לתוספת 150 חדרים למלון שבבעלותה, הוספת מרפסות מקורות לכל יחידת אירוח, שטחי שירות וחניה ושטח מסחרי במלון עצמו. בדרך זו, כך נטען, הכבידה אסטרל על הליך השגת האישור לשינוי יעוד קומת המסד וגרמה למשיכת ההליך, נוכח האישורים הרבים שנדרשו לתכנית בהיקף שכזה.

 

18

32.  נטען כי אסטרל התרשלה בהליך פרסום התוכנית להתנגדויות, במסגרת פעולותיה להשגת האישור העקרוני לשינוי ייעוד קומת המסד, ובכך סיכלה את האפשרות שהאישור היה מתקבל עד ליום 1.3.2012. מכאן, נטען כי ככל שפרשנותה של אסטרל בנוגע לסעיף 36 לתוספת להסכם תתקבל, כך שהשגת האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012 היווה תנאי מתלה או תנאי מפסיק להסכם בין הצדדים, הרי שאסטרל מנועה מלהסתמך על העובדה שהאישור העקרוני לא ניתן עד ליום 1.3.2012, היות ובהתרשלותה מנעה את קיום התנאי וסיכלה את האפשרות שהאישור העקרוני היה מתקבל קודם למועד הקובע (בעניין זה הפנתה אל-שרד לסעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).

 

       בעניין זה, צוין כי ביום 28.2.2011, כחודש לאחר החתימה על התוספת להסכם, נדונה התכנית נשוא האישור העקרוני בוועדת המשנה, שליד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, וביום 13.3.2011 הודיע ממונה הועדות לגבאי על הפקדת התכנית בתנאים.

 

       ביום 27.9.2011 הודיע ממונה ועדות בלשכת התכנון על הפקדת התכנית ועל פרסומה.

 

       ביום 4.10.2011, כ- 5 חודשים לפני המועד הקובע - 1.3.2012, הודיע מר גבאי למר אירני כי התכנית הופקדה ביום 3.10.2011 והוא צופה שהאישור יינתן עד לחודש ינואר 2012.

 

       כנגד התכנית הוגשו שתי התנגדויות, כאשר לבקשת אחת המתנגדות, נדחה הדיון מיום 31.1.2012 ליום 13.2.2012.

 

       בדיון שהתקיים ביום 13.2.2012, בפני הוועדה המחוזית, לא נשמעו ההתנגדויות לתכנית, אלא נדונה בקשה להארכת מועד, נוכח פגמים של ממש שנפלו בפרסום התכנית, על ידי אסטרל. בפרוטוקול הוועדה נרשם כך:

 

       "במהלך הדיון בבקשה מטעם הכשרת היישוב לקבלת אורכה להגשת התנגדויות לפי סעיף 102 לחוק, התברר כי נפל פגם של ממש בשלטים אשר הוצבו על ידי יזם ומגיש התכנית וכי שלטים אלו לא כללו הודעה כנדרש על פי סעיף 89א' לחוק. בנוסף, קיימת אי התאמה בין נוסח הפרסום בעיתונות המקומית לבין הוראות החוק בעניין זה. בנסיבות אלו, מורה הוועדה על פרסום חוזר של דבר הפקדת התכנית, הן בעיתונים והן בהצבת שילוט כנדרש בחוק. מניין המועדים להגשת התנגדויות יהיה כאמור בסעיף 102 לחוק. ההתנגדויות שהוגשו עד כה על בסיס הפרסומים שנעשו, לרבות ההתנגדות של הכשרת היישוב, יידונו בעת הדיון בהתנגדויות ובתכנית ואין צורך להגשים מחדש".

 

       לאור זאת, מרוץ הזמנים להגשת ההתנגדות לתכנית החל מחדש, כך שלא הייתה יכולה להתקבל כל החלטה בהתנגדויות, כמו גם מתן אישור עקרוני, לפני יום 1.3.2012.

19

 

       נטען כי אסטרל פרסמה את התכנית מחדש בסוף חודש פברואר 2012, ולאחר דיונים בהתנגדויות, הושג האישור העקרוני רק ביום 13.12.2012. הודעה רשמית מועדת התכנון המחוזית, התקבלה אצל אסטרל ביום 16.12.2012.

 

       מכל המקובץ, טענה אל-שרד כי לו אסטרל הייתה פועלת כהלכה, ההתנגדויות היו נדחות כבר ביום 13.2.2012 וניתן היה להשיג את האישור העקרוני לפני יום 1.3.2012. בדרך זו, התרשלה אסטרל בהשגת האישור העקרוני, והלכה למעשה סיכלה את האפשרות להשיגו עד ליום 1.3.2012.

 

 

33.  בקשר לחסימת מדרגות החירום המובילות מקומת המסד לקומת הקרקע, נטען כי טענתה של אסטרל בעניין זה היא חסרת בסיס, היות וחסימה זו נעשתה עוד בשנת 2010, בידיעתה ובהסכמתה של אסטרל, ובאישור רשויות כיבוי אש, לצורך הוצאת רישיון עסק לקומת הקרקע. נטען כי בתחילה סירבו שירותי הכבאות לתן את האישורים הנדרשים למושכר כולו, לרבות קומת הקרקע, נוכח ליקויי בטיחות שנמצאו בקומת המסד. לאור זאת, ועל דעת כל הגורמים המאשרים, ובידיעתה ובהסכמתה של אסטרל, בוצעה חסימת מדרגות החירות כדי ליצור "ניתוק מבני" בין קומת הקרקע לקומת המסד, ולצורך כך אף הועתק המחסן שמוקם בקומת המסד לקומת הקרקע. מיד ובסמוך ל"ניתוק המבני" שביצעה אל-שרד כאמור, אישרו שירותי הכבאות למחלקת רישוי העסקים, להנפיק רישיון זמני לחנות "פקטורי 54", שפעלה כאמור בקומת הקרקע. נטען כי לולא היה מתבצע "הניתוק המבני" בין הקומות, הרי שככל הנראה אל-שרד הייתה נאלצת לסגור את חנות "פקטורי 54" בפני הקהל הרחב, נוכח עמדת שירותי הכבאות.

 

 

20

34.  בנוסף לכך, הגישה אל-שרד כתב תביעה שכנגד, נגד אסטרל וגבאי, במסגרתו עתרה, בין היתר, לקבלת צו הצהרתי כי זכות החזקה והשימוש בקומת המסד נתונה לה, ולחייב את אסטרל וגבאי בתשלום סך של 4,238,406 ₪, המבטא פיצוי נומינלי בסכום של 270,000 ₪ לחודש, בגין התקופה שבין המועד שבו יכלה אסטרל להשיג את האישור העקרוני לשינוי ייעוד השימוש בקומת המסד, לבין המועד להגשת כתב התביעה שכנגד. בנוסף לכך, עתרה אל-שרד לקבלת פיצוי בסך של 743,320 ₪ בגין תיקון ליקויי רטיבות ונזילות, שמקורם בבריכה שבשטח המלון שבבעלות אסטרל, הממוקמת מעל תקרת קומת הקרקע. נטען כי בעטיים של ליקוי הרטיבות והנזילות, נאלצה אל-שרד להימנע מלהשתמש בחלק מהמושכר, בהם הופיעו סימני הרטיבות והנזילות, ואף להימנע מלהציב סחורה במקומות אלו. נטען כי הפגמים האסתטיים שנגרמו בעקבות הרטיבות והנזילות, פגעו במוניטין ובתדמית של חנות יוקרתית דוגמת "פקטורי 54".

 

 

 

תמצית תשובת אסטרל וגבאי

 

35.  אסטרל וגבאי הביעו תמיהה לתביעת המיליונים שהגישה אל-שרד, רק במסגרת כתב התביעה שכנגד, וטענו כי מדובר במענה מלאכותי לתביעה העיקרית שהגישה אסטרל. נטען כי לא ברור מהו המקור לסכום הנתבע בסך של 270,000 ₪ אותו דרשה אל-שרד כפיצוי חודשי מאסטרל למשך התקופה המפורטת בתביעתה.

 

36.  אסטרל טענה כי בהתאם לסעיפים 4 ו- 36.4 לתוספת להסכם, ניתנה לה הפררוגטיבה המלאה להשגת האישור העקרוני, תוך שנקבע כי אל-שרד תהיה מנועה מלהעלות כל טענה באשר לקבלת או אי קבלת האישור העקרוני. אסטרל הכחישה כי פעלה באופן לא סביר על מנת להשיג את האישור העקרוני במועד, והבהירה כי למן קבלת האישור העקרוני, היא הייתה צפויה לקבל דמי שכירות בגין קומת המסד מאל-שרד ו/או מצד שלישי, כך שברי שהיה לה אינטרס ברור לקבל האישור העקרוני בתוך פרק הזמן הקצר ביותר.

 

       זאת ועוד, נטען כי התכנית שכללה הוספת שימושים מסחריים בהיקף של 2,000 מ"ר בקומת הקרקע ובקומת המסד, הוספת שטחים עיקריים מלונאיים ושטחי שירות וחניה הוגשה לראשונה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה אילת (להלן: "הוועדה המקומית"), ולאחר שזו דנה בה, ביום 15.2.2010, היא העבירה את התכנית לוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז דרום (להלן: "הוועדה המחוזית"), תוך שהמליצה להפקיד את התכנית, בכפוף לביצוע מספר תיקונים בהוראות התכנית.

      

       ביום 7.4.2010, מסרה אסטרל לוועדה המחוזית את מסמכי תכנית שמספרה: 70/114/03/2, לאחר שהשלימה את התיקונים שהתבקשה, בסיוע יועציה המקצועיים.

 

21

       כעבור חודש ימים, ביום 17.5.2010, נתקבלה החלטה של הוועדה המחוזית, שבה נקבע כי לאור ריבוי תכניות נקודתיות המוגשות לוועדה המחוזית, שעניינן קביעת שימוש מסחרי במגרשי המלונאות לאורך הטיילת הצפונית באילת, היא מצאה להורות לוועדה המקומית לגבש מסמך מדיניות לגבי פריסת המסחר במגרשי המלונאות לאורך הטיילת, תוך התייחסות לפריסת המסחר בעיר בכללותה, ורק לאחר מכן היא תשוב ותדון בתכנית.

      

       ביום 5.7.2010, לאחר שהתקבל מסמך המדיניות שערכה הוועדה המקומית, בחתימת ראש העירייה, המשמש גם כיו"ר הועדה המקומית, ביחס לצרכים המסחריים באילת עד לשנת 2030, קיימה הוועדה המחוזית דיון נוסף בתכנית, ובתכניות נוספות שהוגשו בעניינים דומים, והחליטה לקדמן ולהעבירן לבחינת לשכת התכנון לצורך הפקדתן.

 

       ביום 27.10.2010 פנתה סגן ראש צוות בדיקת תכניות בלשכת התכנון המחוזית לאסטרל בבקשה כי תבצע מספר תיקונים בתכנית ותפעל להשגת אישורים נדרשים, בין היתר מהגורמים הבאים: רשות התעופה האזרחית, משרד הבריאות, מנהל מקרקעי ישראל, החברה לפיתוח חוף אילת, יועץ התנועה של לשכת התכנון, יועץ ססמי מטעם לשכת התכנון ועוד.

      

       ביום 28.2.2011, כחודש לאחר חתימת התוספת להסכם, נדונה התכנית בוועדת המשנה שליד הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז דרום (להלן: "ועדת המשנה") ובתום הדיון החליטה הוועדה להפקיד את התכנית בתנאים הבאים: תיאום עם משרדי הבריאות והגנת הסביבה, הכנת דו"ח ססמי שיועבר ליועץ הססמי של לשכת התכנון, קבלת אישור הוועדה לשמירה על הסביבה החופית, אישור רשות שדות התעופה האזרחית, אישור מנהל מקרקעי ישראל, אישור החברה לפיתוח חוף אילת, תיקון נספח התנועה בהתאם להוראות של יועץ התנועה של לשכת התכנון ואישור מודד לעניין מספרי גושים וחלקות ועריכת מפת מדידה מעודכנת.

 

       מכאן, כך נטען, אסטרל השקיעה מאמצים אדירים, בסיוע צוות אדריכלים, יועצים ועורכי דין שהשקיעו שעות עבודה רבות, כדי להאיץ את הטיפול בבקשה ואף פנתה ליועץ ססמי מטעמה חלף המתנה לחוות דעת מאת היועץ הססמי של הוועדה המחוזית. כמו כן, הוצגה בין היתר, תכתובת בין גבאי לבין משרד להגנת הסביבה, במסגרתה ביקש גבאי להאיץ את הבדיקה הנדרשת על מנת שיהיה בידו להגיש את התכנית במהירות המרבית. אסטרל ציינה כי נוכח מאמציה, היא הצליחה לקבל את כל האישורים הדרושים בתוך 6 חודשים בלבד.

22

 

       ביום 20.9.2011 השלימה אסטרל את כל הטעון השלמה ותיקון והגישה לוועדה המחוזית העתקים של התכנית להפקדה. ביום 27.9.2011, לאחר תזכורת ששלח גבאי, התקבל אישור על הפקדת התכנית ודרישה לפרסומה.

 

       ביום 4.10.2011, לאחר קבלת ההודעה על הפקדת התכנית, שיגר גבאי מכתב בדואר אלקטרוני לרוני אירני, ועדכן אותו בדבר הפרסום עבור שינוי התב"ע של החנות, ואף ביקש ממנו להתקדם בכל הדרוש לצורך הקמת קומת המסד, לאור זאת שפרק הזמן של 60 יום לשם הגשת התנגדויות, צפוי להסתיים ביום 3.12.2011.

 

       נמסר כי לאחר פרסום התכנית ונוכח התנגדויות שהוגשו לה, קבעה ועדת המשנה להתנגדויות שליד הועדה המחוזית (להלן: "ועדת המשנה להתנגדויות"), דיון בהתנגדויות ליום 30.1.2012, אך מועד זה נדחה ליום 13.2.2012 נוכח בקשת ב"כ אחת המתנגדות, חברת מול הים בע"מ. במסגרת התנגדות אחרת שהגישו חב' מלונות הכשרת היישוב בע"מ ומלון נפטון בע"מ, נטען כי נפל פגם בפרסום בדבר ההפקדה של התכנית ולכן נמנע מאותה מתנגדת להגיש את ההתנגדות לתכנית במועד הקבוע בדין.

 

       ביום 13.2.2012 קיימה ועדת המשנה להתנגדות דיון, במהלכו התברר כי נפל פגם בשלטים, אשר הוצבו על ידי אסטרל כחלק מהדרישות לפרסום התכנית בשלב ההפקדה. לפיכך, ועדת המשנה להתנגדויות הורתה לאסטרל לפרסם מחדש את דבר הפקדת התכנית. לטענת אסטרל, הפגם שנפל בשלטים שפורסמו על ידה, אירע בתום לב ונודע לה רק במעמד הדיון בהתנגדויות. אסטרל מסרה שהיא מיהרה לפרסם מחדש התכנית, כפי הנדרש, כבר ביום 16.2.2012.

 

       נטען כי בתקופה שבין הפרסום המחודש של התכנית ועד למועד הנוסף שנקבע לדיון בהתנגדויות, ניהלה אסטרל משא ומתן אינטנסיבי עם מלונות הכשרת היישוב בע"מ ומלון נפטון בע"מ שהגישו התנגדות, עד שביום 8.7.2012, יום לפני מועד הדיון בהתנגדויות, חתמה עמן על הסכם שהסדיר את הסרת התנגדותן לתכנית.

 

       ביום 9.7.2012 קיימה ועדת המשנה להתנגדויות, דיון בהתנגדויות לתכנית. נמסר כי, התקיימו שני דיונים, האחד פומבי והשני פנימי, וזאת נוכח העובדה שמדובר היה בסוגיה עקרונית, כמו גם בשל התנגדותה הנחרצת והתקיפה של חברת מול הים בע"מ.

23

 

       ביום 12.11.2012 קיימה ועדת המשנה להתנגדויות דיון פנימי, שבסיומו החליטה על דחייתן של ההתנגדויות ואישור התכנית באופן עקרוני.

 

       לטענת אסטרל, מכלול הנסיבות מלמד כי אף אלמלא אותה טעות בפרסום התכנית המופקדת, כך שהדיון בהתנגדויות היה מתקיים ביום 13.2.2012, הרי התכנית לא הייתה מתקבלת בכל מקרה לפני חודש יוני 2012, וזאת נוכח העובדה כי ועדת המשנה להתנגדויות נדרשה לקיים דיון נוסף פנימי בסוגיה העקרונית שהובאה לפתחה, כך שהליך קבלת ההחלטה לגופה נמשך על פני 4 חודשים.

 

       אסטרל, ציינה כי פרק הזמן שנדרש לוועדות התכנון המחוזיות לדון בהתנגדויות ולהכריע בהן, נמשך לרוב על פני חודשים ארוכים ולעיתים אף שנים. מכאן, אף לו הדיון המהותי היה מתקיים ביום 13.2.2012, הרי שנוכח עצמת ההתנגדויות, עקרוניותן ולמקובל ביחס לקצב עבודתן של מוסדות התכנון, התרחיש לפיו הייתה מתקבלת החלטה לדחות את אותן התנגדויות ולאשר את התכנית באופן עקרוני בתוך שבועיים בלבד, הינו בלתי מציאותי לחלוטין.

 

       אסטרל ביקשה לשפוט את מכלול מהלכיה בהליך קבלת האישור העקרוני ולא להתמקד אך בטעות שאירעה בפרסום התכנית, שכן מכלול הנסיבות מלמדות שהיא פעלה באופן סביר וראוי בכל קנה מידה. לאור זאת, טענה כי בחינה אמיתית, כנה וישרה של מכלול הפעולות שביצעה למען קבלת האישור העקרוני, מחייבת את המסקנה שהיא עשתה כל הניתן כדי להביא להשגתו במהירות הנדרשת, ואין לייחס לה התרשלות כלשהי.

 

24

37.  בנוגע לטענות אל-שרד בקשר עם תיקוני הרטיבות והנזילות במושכר, הוכחשה חוות הדעת שתמכה בטענות אלו ונטען כי בכל בקשה שקבלה מאל-שרד לבצע תיקונים במושכר, היא הזדרזה לבצע לאלתר את התיקונים הדרושים וקיימה את חובתה כדבעי. נטען כי בכל מקרה אל-שרד זכאית מכוח הסכמי השכירות להחזר הוצאות, אך לא לתשלום מראש עבור עבודות עתידיות. אסטרל מסרה כי ביצעה שיפוץ יסודי בבריכה הממוקמת מעל המושכר, לרבות עבודות איטום מקיפות. עם זאת, ציינה אסטרל כי מובן שאין בעבודות איטום טובות ככל שתהיינה, כדי לאטום את תקרת קומת הקרקע לעד, ולעיתים מצטברת בתקרת המושכר, רטיבות קלה. נטען כי בסמוך לכל פניה של אל-שרד לתיקון רטיבות, נשלחים צוותי עבודה מטעם אסטרל, בשעות המתואמות בין הצדדים, לצורך ביצוע תיקונים נדרשים במושכר. אסטרל הביעה התחייבותה לפעול במלוא כוחה לתקן את כל ליקוי נזילות שמתגלה בקומת הקרקע, בנאמנות, ביעילות ובמהירות.

 

38.  בכל הנוגע למדרגות החירום המובילות מקומת המסד אל מחוץ לקומת הקרקע, מצידה המערבי של קומת הקרקע, טענה אסטרל כי חסימת מדרגות החירום לא נעשתה בידיעתה ובהסכמתה, אלא, היא אישרה הקמת קיר גבס בחלקה האחורי של קומת הקרקע, בהתאם לתכניות שמסרה לה אל-שרד. אסטרל שבה על טענתה כי פתח החירום הינו תנאי סטטוטורי הכרחי להפעלת קומת המסד, וללא פתיחת פתח החירום לא ניתן יהיה לעשות שימוש בקומת המסד. משכך, שבה על בקשתה לחייב את הסרת החסימה שבנתה אל-שרד במדרגות החירום, על מנת לפתוח את גרם המדרגות כדי שישמש פתח חירום מקומת המסד.

 

דיון והכרעה

 

39.  השאלות המרכזיות שעל המדוכה הן כדלקמן:

 

       (א)  מי מבין הצדדים רשאי להחזיק ולעשות שימוש בקומת המסד?

       (ב)   ככל שהחזקה בקומת המסד נתונה לאסטרל - מהי דרך הגישה לצורך השימוש בה?

       (ג)   מהו הפיצוי הכספי לו זכאית אל שרד, אם בכלל, במצב שבו החזקה בקומת המסד בידי לאסטרל, לעומת מצב שבו אל שרד היא זו שרשאית להחזיק בקומת המסד?

       (ד)   מה גורלו של פתח יציאת החירום מקומת המסד?

       (ה)  על מי חלה החובה לשאת בעלות תיקוני הנזילות והרטיבות בקומת הקרקע? 

 

40.  אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה, כי לאחר שבחנתי את הסכמות הצדדים, עיינתי לא אחת בהסכמים השונים שנחתמו ביניהם לאורך השנים, בחנתי את מסכת הראיות שהוצגה לפניי, והתרשמתי מעדי הצדדים, המומחים מטעמם ופני הדברים בסיור שקיימתי במקום בליווי הצדדים ובאי כוחם, באתי למסקנות כי הדין עם אסטרל, בכל הנוגע לשאלות העיקריות הנוגעות לחזקה בקומת המסד ולאופן דרכי הגישה לשם השימוש בה. להלן אנמק מסקנותיי.

 

 

זכות החזקה בקומת המסד

25

 

41.  תחילה, אדרש לשאלת החזקה בקומת המסד. לצורך הכרעה בסוגית החזקה בקומת המסד, ובנגזר ממנה סוגית דרכי הגישה אליה, נדרשתי לבחון את כלל הסכמות הצדדים, התמורות שחלו בהן, ומכלול הנסיבות שהביאו להשגתן. לא בכדי פירטתי את דרכם הארוכה של הצדדים, ההסכמות והמחלוקות ביניהם, שחלקן הניבו הסכמות חדשות, שהיה בהן כדי לשנות, לגרוע או להוסיף על הסכמות קודמות, עד שלבסוף - למרבה הצער - לא השכילו עוד ליישב את המחלוקות ביניהם בעצמם.

 

42.  כידוע, הכללים המנחים לעניין פרשנות חוזה קבועים בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), כאשר הכלל העיקרי מעוגן בסעיף 25(א) לחוק החוזים, אשר נכנס לספר החוקים ביום 17.1.2011, עת התקבל בכנסת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011). מאחר שעסקינן בכללי פרשנות ולא בקביעת זכויות מהותיות, חל סעיף מתוקן זה גם על הסכם שנכרת לפני שנים. תיקון זה בא על רקע פסיקה ענפה שעסקה בפירוש של חוזה. פסק הדין המכונן בתחום זה ואף בתחומי משפט נוספים הוא ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265, במסגרתו סייג בית המשפט העליון את שיטת "תורת שני השלבים" לזיהוי אומד דעתם של הצדדים, שמקורה בהוראת סעיף 25 לחוק החוזים טרם תיקונו, והגדיר תחתיה שיטה פרשנית חד-שלבית, לפיה יש ללמוד על אומד דעת הצדדים לחוזה באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו. הודגש כי רק כך יאותר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה - הוא הכוונה המשותפת האמיתית העומדת ביסוד החוזה; ואילו, במקרים בהם לא ניתן לאתר את הכוונה האמיתית כאמור, יש לפרש את החוזה בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות, המבטאות את הכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה כאנשים סבירים.

      

26

       בפסיקה ענפה שבאה בעקבות הלכת אפרופים, ובפרט פסק הדין שניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (מיום 11.5.2006) הודגשה החשיבות באיתור כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה - היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. כאשר לא ניתן לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, בזהירות הנדרשת, לתכלית האובייקטיבית של החוזה. עוד הבהירה הפסיקה כי למרות המעבר לשיטה פרשנית חד-שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד - כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו; והשני - כי קיימת חזקה לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב - היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי.

 

       בית המשפט העליון נדרש לפרשנות תיקון מספר 2 לחוק החוזים ונקבע כי חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית, לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. חזקה זו ניתנת לסתירה במקרים שבהם עולה מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות ועשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. הנה כי כן, קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה, אך היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי. עוד הודגש כי חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה, כמוצא אחרון, בהתאם לתכליתו האובייקטיבית (ר' רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, מיום 26.2.2012).

 

       עוד אפנה לע"א 2568/98 פטר נגד חממי, פ"ד נז(4) 796, 800 (2003), שם נקבע: "בבואנו לעמוד על פירושו הנכון של החוזה פונים אנו ללשון החוזה ולתכליתו, כשהלשון קובעת את גבולות התכלית".

 

       כך גם הודגש על ידי כב' הנשיאה נאור בע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נגד טהוליאן, (ניתן ביום 10.9.2009), כי אף שיש מקום לגמישות בתהליך הפרשנות של חוזה, הגמישות צריכה להימצא בתוך גבולות החוזה, המוכתבים על ידי הצדדים לחוזה בשלב עריכתו ולא בשלב הפרשנות הניתנת לו (ראו גם: ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 12.10.2009)).

 

 

27

       בענין ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן (ניתן ביום 23.2.2010) התייחס כב' הש' דנציגר למצב של דו משמעות בהסכם, וכך קבע:

 

"בתמצית יאמר כי לגישתי מאחר ובית המשפט אינו מכונן חוזים אלא מפרש את האמור בהם, כל עוד לשון החוזה בהירה וברורה הרי שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו. אכן, יתכנו מצבים בהם הצדדים קבעו במסגרת החוזה תניות לגבי סוגיה זו או אחרת, אולם הלשון בה נקטו אינה ברורה ואינה חד משמעית. מוכן אני להניח כי במקרים אלו עשוי לעלות צורך בפרשנות לשון החוזה לרבות באמצעות פניה לנסיבות חיצוניות לחוזה, ברם רק לאחר שמוצו יתר כללי הפרשנות החוזיים שהותוו בדין, ובראש ובראשונה הפניה ללשון החוזה כפי שזו מוצאת את ביטוייה בחוזה אותו ניסחו הצדדים".

 

 

       בסופו של יום, מטרת העל של ההליך הפרשני היא התחקות אחר אומד דעת הצדדים, ורק במקרים יוצאי דופן - כאשר לא ניתן בשום אופן לברר את התכלית הסובייקטיבית - נדרש בית המשפט לתכלית האובייקטיבית של החוזה.

 

43.  הדרך הארוכה וההליכים הרבים שניהלו הצדדים מלמדים על שינויי מגמות בכוונות כל אחד מהצדדים ביחס לקומת המסד. ודוקו, אסטרל אשר עתרה בהליך שלפניי להצהיר על זכותה להחזיק בקומת המסד, לצד החזקה והשימוש של אל שרד בקומת הקרקע, טענה בעבר כי שתי הקומות הן "מקשה אחת ומושכר אחד לכל דבר ועניין" ומושכרות בדרך זו לשימושה של אל-שרד במסגרת הסכם אחד (ר' מכתבו של גבאי לרוני אירני מיום 12.11.2007). ואילו, אל-שרד אשר עתרה בהליך שלפניי לזכותה להחזיק ולעשות שימוש בקומת המסד, היות וקומה זו נבנתה ביוזמתה לפי צלמה בהתאם לצרכיה, ביקשה בעבר לראות בהסכם שכירת קומת המסד, כבטל ומבוטל על כל המשתמע מכך (ר' תביעתה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ת"א 24018-12-10). נוכח התמורות שחלו ברצונות ובכוונות הצדדים בקשר עם קומת המסד, ולאור הנסיבות שהובילו לשינויים בכוונות הצדדים, הושגו ביניהם הסכמות חדשות, אשר ביטאו את רצונותיהם, תוך מציאת נקודת האיזון של כוונות וצרכיי הצדדים, וכל זאת במסגרת החוזה שכונה "התוספת להסכם".

 

28

44.  נקודת המוצא לבחינת המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים טמונה אם כן באומד דעתם, עת כרתו ביניהם את ההסכמים השונים. התוספת להסכם הינה חוזה, שכמו יתר ההסכמים בהליך זה, נכתבה בסיוע משפטנים מטעם שני הצדדים, ואף קיבלה תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. בנסיבות אלה, עולה המשקל ההוכחתי היחסי של לשון החוזה. ביסוד פעולתם של דיני החוזים הוא קידום האוטונומיה של הצדדים המתקשרים בחוזה. על בית המשפט להניח כי הצדדים נתנו ביטוי לאומד דעתם בלשון בה נקטו. לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה, לעיתים מרכזית ומכרעת, בדבר כוונתם המשותפת.

 

       במסגרת הפרשנות הסובייקטיבית, על בית המשפט להתחקות ככל שניתן, אחר כוונתם המשותפת של הצדדים ולקבוע מה הייתה תכלית ההתקשרות ביניהם מבחינתם-הם, קרי, מה היה רצונם המשותף במועד כריתת החוזה, עת שרצונותיהם נפגשו. ער אני לכך כי כיום, לאחר שנפלה מחלוקת בין הצדדים, טוען כל אחד מהם, שתכליתו המשותפת של החוזה הייתה שונה, אך זהו טבעו של כל סכסוך חוזי. הכוונה המשותפת האותנטית נבחנת אם כן, נכון למועד בו נכרת ההסכם.

 

45.  מעיון בתוספת להסכם עולה כי הצדדים נתנו לה מעמד בכורה, בכך שקבעו כי תוספת זו משנה ו/או מוסיפה הוראות להסכמים הקודמים שנחתמו בין הצדדים, בהתייחסם להסכם השכירות הראשון ביחס לקומת הקרקע, הסכם השכירות הנוסף ביחס לקומת המסד, ההסכם מיום 22.11.2007 והסכם נוסף מיום 20.02.2008 שעסק בעיקר בחישובי שטחים, תוך שהבהירו מפורשות כי בכל מקרה של סתירה בין הוראות התוספת להסכם לבין הוראות יתר ההסכמים שציינו, תגברנה הוראות התוספת להסכם. כאשר ההוראות ביתר ההסכמים שלא שונו ו/או תוקנו על ידי התוספת להסכם יוותרו בתוקפן המחייב וללא כל שינוי. הצדדים הבהירו במסגרת התוספת להסכם כי קומת המסד לא תחשב כחלק מהמושכר כל עוד אסטרל לא קיבלה אישור עקרוני לשינוי הוראות תכנית בניין עיר בקומה זו, משימוש מלונאי לשימוש מסחרי. עם זאת, סוכם כי עד לקבלת האישור העקרוני, תאפשר אסטרל לאל-שרד לעשות שימוש בקומת המסד לצרכי אחסנה. סוכם כי רק לאחר שאסטרל תמסור לאל-שרד הודעה כתובה בדבר קבלת האישור העקרוני, בצירוף העתק שלו, תחשב קומת המסד כחלק מן המושכר והוראות הסכמי השכירות שנחתמו עובר לתוספת להסכם, יחולו לגבי קומת המסד לכל דבר ועניין.

 

29

       סוכם כי אל-שרד תישא בדמי שכירות חודשיים, בתקופה שמיום 1.2.2011 ועד ליום 31.12.2011 סכום של 300,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה למדד בגין המושכר בכללותו. ואילו, החל מיום 1.1.2012 ואילך, תישא אל-שרד בדמי שכירות חודשיים בגין קומת הקרקע, בסכום של 300,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה למדד או סך השווה ל- 10% מפדיון המכירות השנתי (כפי הגדרתו בתוספת להסכם), לפי הגבוה מבניהם, וזאת כל עוד לא קבלה את החזקה בקומת המסד. נקבע כי 30 יום לאחר מסירת האישור העקרוני והחזקה בקומת המסד לאל שרד, יכלול המושכר לצורך ההתחשבנות לפדיון המכירות, גם את שטח קומת המסד ואת פדיון המכירות מפעילות אל-שרד בקומת המסד, ואז יעמדו דמי השכירות החודשיים לשתי הקומות, על סכום של 350,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה למדד או 11% מפדיון המכירות השנתי, לפי הגבוה מבין השניים.

 

       לאור זאת, סיכמו הצדדים בסעיף 23 לתוספת להסכם, כי על אל-שרד לפתוח את קומת המסד לפעילות מסחרית לקהל הרחב לא יאוחר מחלוף שישה חודשים ממועד מסירת האישור העקרוני וקבלת החזקה בקומה זו. אחרת, תחויב אל-שרד בתשלום דמי שכירות חודשיים עבור קומת המסד בסך של 50,000 ₪ למשך 6 חודשים נוספים. סוכם כי במידה ובחלוף של תקופה זו, ובסך הכל 12 חודשים מקבלת החזקה בקומת המסד, לא תיפתח קומה זו לפעילות לקהל הרחב, מכל סיבה שהיא, לרבות אי השלמת העבודות הנדרשות שתכננה אל-שרד לבצע בקומת המסד, יגיע הסכם השכירות של קומת המסד לסיומו, ועל אל-שרד יהיה להשיב לאסטרל את החזקה בקומת המסד. במצב דברים שכזה, סוכם כי עם השבת החזקה בקומת המסד לאסטרל, תאפשר אל-שרד כניסה לקומת המסד, מצידה הימני של חזית קומת הקרקע, ושטח הכניסה והגישה לקומת המסד יופחת מהשטח שמושכר לאל-שרד בקומת הקרקע לפי הסכם השכירות הראשון.

 

46.  עם זאת, לצד כל האמור, סוכם בין הצדדים בסעיף 36 לתוספת להסכם, כי היה ואסטרל לא תקבל את האישור העקרוני לשינוי הייעוד של קומת המסד משימוש מלונאי לשימוש מסחרי עד ליום 1.3.2012, הרי שאסטרל תשיב לאל-שרד את הסכומים הבאים: סך של 620,000 ₪ המשקף חלק מסך ההשקעה של אל-שרד בקומת המסד, לרבות השקעתה בלוח החשמל הראשי, במערכת מיזוג האוויר, מערכות כיבוי אש ועוד; וכן, סכום של 200,000 ₪, אשר אל שרד שילמה בזמנו בקשר עם פינוי הדוכנים אשר נצבו מול המושכר. הובהר כי אל-שרד לא תהא רשאית לקבל כל תשלום נוסף מאסטרל בגין השקעותיה בקומת המסד וכי לאל-שרד לא תהיה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כנגד אסטרל מכל מין וסוג שהוא, בקשר לאמור לעיל. הוסכם כי כספים אלה יושבו לאל-שרד ב-8 תשלומים חודשיים ושווים, החל מיום 1.3.2012.

 

       בנוסף, הוסכם כי אסטרל תשיב לאל-שרד את דמי הפיקדון, אשר הפקידה בידי אסטרל, בקשר עם קומת המסד, בסכום של 400,000 ₪ בתוספת הצמדה למדד, אשר ישולם ב-10 תשלומים חודשיים.

30

 

       הובהר כי אל-שרד לא תקבל תשלומים נוספים: "בגין אי השכרת קומת המסד" והתשלומים שפורטו לעיל מהווים תשלום ממצה וסופי "בקשר עם אי השכרת קומת המסד".

 

       הובהר מפורשות כי במצב דברים זה אסטרל תהיה רשאית לעשות כל שימוש בקומת המסד ובכלל זה במערכות השונות בגינן שילמה אסטרל לאל-שרד את דמי השקעתה, בכפוף להוראות התוספת להסכם.

 

47.  מצאתי את לשונה של התוספת להסכם ברורה ונהירה, לפיה הצדדים הסכימו מפורשות כי זכותה של אל-שרד לשכור את קומת המסד ובכלל זה לקבל את החזקה בה לצורך שימוש מסחרי, הינה זכות על תנאי. התנאי הוא כי האישור העקרוני מהגוף התכנוני המוסמך, לשינוי ייעוד השימוש בקומת המסד להתקבל בידי אסטרל עד ליום 1.3.2012. לכן, מנקודת הזמן שבה נכרתה התוספת להסכם, הרי ככל שלא יתקבל בידי אסטרל האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012, תפקע זכותה של אל-שרד מכוח חוזי השכירות והסכמות הצדדים לשכור את קומת המסד, וכתוצאה מכך מחויבת אסטרל להשיב לה את הסכומים שצוינו לעיל, בשל השקעותיה בקומת המסד, השתתפותה בהוצאות פינוי הדוכנים ודמי הפיקדון שהפקידה בידי אסטרל כבטוחה לפי הסכם השכירות הנוסף ביחס לקומת המסד.

 

 

48.  ודוקו, התוספת להסכם עוסקת הן בקומת המסד והן בקומת הקרקע. על כן, אין המדובר בחוזה על תנאי הכולל תניה המתייחסת לתוקף החוזה בכללותו, שכן המועד שנקצב לקבלת האישור העקרוני אינו נוגע לתוקף הסכמות הצדדים בקשר להשכרת קומת הקרקע. ההתניה נוגעת אך ורק לזכותה של אל-שרד לשכור את קומת המסד, במידה והגוף התכנוני המוסמך, היה מנפיק עבור אסטרל את האישור העקרוני בנוגע לשינוי הייעוד בה עד ליום 1.3.2012. היות והאישור העקרוני הנדרש לא התקבל עד ליום 1.3.2012, אלא ביום 16.12.2012, פקעה זכותה של אל-שרד לשכור את קומת המסד.

 

31

49.  חיזוק נוסף לקביעה כי היות והאישור העקרוני בדבר שינוי הייעוד לא התקבל עד ליום 1.3.2012, פקעה זכותה של אל שרד לקבל את החזקה בקומת המסד, ניתן ללמוד מההסדר הייחודי אותו קבעו הצדדים מפורשות בסעיף 12 לתוספת להסכם. הסדר זה עוסק במקרה שבו לאחר שנתקבל האישור העקרוני, והחזקה בקומת המסד הועברה לשימושה של אל-שרד, אלא שאז נתקבלה דרישה מרשות רלבנטית להפסיק את פעילותה בקומת המסד מכל סיבה שהיא, לרבות אי קבלת אישור סופי לשינוי יעוד השימוש. במצב שכזה, הוסכם כי אל שרד תחדל מלנהל את עסקיה בקומת המסד, תפנה אותה מכל אדם וחפץ השייך לה ותשיב את החזקה בה לאסטרל. במקרה שכזה הוסכם לקצוב פרק זמן של 18 חודשים ממועד השבת החזקה בקומת המסד במהלכו תפעל אסטרל להסרת המניעה או קבלת האישור הסופי. ככל והאישור הסופי הושג בפרק זמן קצר יותר, תושב החזקה בקומת המסד לאל שרד, כך שימשיכו לחול הוראות התוספת להסכם לרבות לעניין תשלום דמי השכירות. ואילו ככל שהאישור הסופי לא הושג בחלוף 18 חודשים, אזי תשיב אסטרל לאל שרד את הסכומים המוסכמים בסעיף 36.1 לתוספת להסכם, בנוסף להשקעות נוספות שיוסכם כי תבצע. ואילו, ככל שהאישור סופי יתקבל בחלוף 18 חודשים, הוסכם כי החזקה בקומת המסד תושב לאל שרד, כנגד השבת מלוא הסכומים לאסטרל.

 

       הנה כי כן, בשעה שהצדדים ביקשו לאפשר השבה חוזרת של קומת המסד לידי אל שרד, עם קבלת האישור הסופי על אף שחלפה תקופת הזמן שהוקצבה לכך, הם ידעו לקבוע זאת מפורשות בהסכם. המצב המתואר בסעיף 12 לתוספת להסכם שונה מזה שבסעיף 36 לתוספת להסכם, שכן במצב הראשון, הועברה החזקה בקומת המסד לשימושה של אל שרד לאחר שהתקבל האישור העקרוני, וזו תכננה והייתה צפויה להשקיע כספים נוספים על מנת להכשיר את קומת המסד לשימוש עסקיה. ודוק, הכספים שעל אסטרל להשיב לאל שרד במצב הדברים המתואר בסעיף 12 לתוספת להסכם אינם כוללים את דמי הפיקדון בסך של 400,000 ₪, להבדיל מהמצב שבו לא התקבל האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012 לפי סעיף 36 לתוספת להסכם, שאז השבת הכספים כן כוללת את דמי הפיקדון. בתרחיש המתואר בסעיף 12 לתוספת להסכם, בשונה מזה שבסעיף 36 לתוספת להסכם, ישנה הסכמה מפורשת של הצדדים כי קומת המסד תושב לידי אל שרד בכל עת עם הסדרת קבלת האישור הסופי, כנגד השבת הכספים לאסטרל וחידוש יחסי השכירות ביניהם, ולכן אסטרל כלל לא שמרה לעצמה את הזכות לעשות כל שימוש מצדה בקומת המסד, כפי שעשתה כן בסעיף 36 לתוספת להסכם.

 

32

50.  לא רק לשונה הברור של התוספת להסכם מלמדת כי הקנית זכות החזקה בקומת המסד לאל-שרד הותנתה בקבלת האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012, אלא שיש להביא בכלל חשבון את הנסיבות לגיבושה של התוספת להסכם, בהיותה פשרה שהושגה בין הצדדים, בעקבות תביעתה של אל-שרד שהגישה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ובה עתרה, בין היתר, להשבת החזקה בקומת המסד לאסטרל וקבלת כספים מאסטרל, וכן לחלופה של סעד הצהרתי, לפיו הסכם השכירות של קומת המסד בטל ומבוטל. מכאן, האפשרות שקומת המסד כלל לא תושכר לאל שרד, לצד השבת כספים בגין השקעתה, אינה חריגה או מפתיעה מבחינתה, שכן דרישתה להשיב את החזקה בקומת המסד, לצד ביטול הסכם השכירות בגינה, נכללו בסעדים שנמנו בתביעתה של אל שרד עצמה, אותה הגישה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע.

 

51.  ויודגש, אין חולק כי אל-שרד קיבלה לידה את הכספים המוסכמים בתוספת להסכם, כמפורט לעיל, כ"תשלום ממצה וסופי בקשר עם אי השכרת קומת המסד", כפי לשון התוספת להסכם. בדרך זו, זכתה אל-שרד בסעד של השבה בעקבות פקיעת זכותה לשכור, להחזיק ולעשות שימוש בקומת המסד. לכן, משחלף המועד שעד אליו המתינו הצדדים לקבלת האישור בדבר שינוי היעוד בקומת המסד, לאחריו העבירה אסטרל את הכספים המוסכמים לאל-שרד, ובה בעת סוכם כי אסטרל תהא רשאית לעשות כל שימוש בקומת המסד, הרי שאל שרד מושתקת מלטעון לזיקה קניינית או חוזית כלשהי לקומת המסד, בחלוף המועד המוסכם (1.3.2012), בהינתן שהאישור העקרוני לא נתקבל עד למועד זה.

 

52.  אין בידי לקבל את טענת אל-שרד לפיה היא זכאית לקבל את החזקה בקומת המסד, מיד לאחר קבלת האישור העקרוני, ללא כל התניה או הגבלה בפרק זמן כלשהו. טענה זו לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם לשונה של התוספת להסכם, היא גם אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 29 לחוק החוזים, הקובע כי: "היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה". הנה כי כן, ככלל, הצדדים חופשיים לקבוע את משך הזמן שבו תהיה הזכות המותנית תלויה ועומדת, לאחריו היא תבוטל היה ולא התקיימה ההתניה הרלוונטית. בהתאם לסעיף 29 לחוק החוזים, ככל שהצדדים לא קבעו את משך התקופה שבתומה תתבטל הזכות (או החוזה כולו), הרי שעל תקופה זו להסתיים בתוך פרק זמן סביר מכריתת ההסכם. למותר לציין כי גם אם הצדדים קבעו משך זמן שחלף, או שחלף פרק הזמן הסביר, הם חופשיים להאריכו לפרק זמן נוסף, ובלבד שהדבר נעשה על בסיס הסכמה הדדית.

 

33

       במקרה דנא, הצדדים קבעו פרק זמן מוסכם שסיומו ביום 1.3.2012. על כן, אין בידי לקבל את טענת אל-שרד, שעל בית המשפט להתעלם מפרק הזמן המפורש שנקבע בתוספת להסכם בקשר לתוקף הזכות לשכור את קומת המסד, ולבטח שלא ניתן לקבוע כי זכותה של אל-שרד שמורה לה לנצח, כל אימת שהיה מתקבל האישור העקרוני לשינוי הייעוד. פרשנותה המוצעת של אל-שרד לפיה אסטרל מחויבת לאפשר לה לעשות שימוש בקומת המסד לעסקיה, מיד עם קבלת האישור בדבר שינוי ייעוד, ללא כל הגבלת זמן, מפקיעה למעשה את זכות השימוש של אסטרל, כבעליה של קומת המסד, ללא כל הגבלה. צא וראה, במצב דברים שכזה אסטרל הייתה מנועה לכאורה מלעשות כל שימוש ארוך טווח בקומת המסד, לרבות שימוש מלונאי, שכן היא הייתה נדרשת לקיים את פעילותה, תחת אילוץ תמידי, לפיו עליה להעביר את החזקה בקומת המסד לידי אל שרד, מיד לאחר קבלת האישור העקרוני, בכל מועד עתידי, ללא הגבלה, ומבלי שתקבל עבור כך כל תמורה. לכן, אין כל היגיון כלכלי, מסחרי או משפטי בפרשנות לה טענה אל-שרד בקשר לתוספת להסכם.

 

53.  אין בידי לקבל את טענת אל-שרד לפיה סעיף 36 לתוספת להסכם נועד אך ורק להשבת כספים לאל שרד, כדי לתמרץ את אסטרל לפעול במהירות המרבית לשם השגת האישור העקרוני. אמנם, כותרתו של סעיף זה הינו "השבת כספים", אך מתוכנו עולה בברור כי הוא כולל בחובו תניה תחומה בזמן לקבלת האישור העקרוני, שלאחר מכן תשיב אסטרל את הכספים המוסכמים לאל שרד, ואסטרל תהא רשאית לעשות כל שימוש בקומת המסד ובכלל זה במערכות השונות בגינן שילמה לאל שרד את דמי השקעתה. במצב דברים שכזה, כלל אין תוקף לסעיף 7 לתוספת להסכם, לפיו תועבר החזקה לידי אל שרד עם קבלת האישור העקרוני בדבר שינוי היעוד, שכן סעיף 36 לתוספת להסכם הגביל את משך ההמתנה לקבלת האישור המיוחל מצדה של אל שרד עד ליום 1.3.2012.

 

34

       בהקשר זה מהימנים עליי דבריו של גבאי בעדותו, עת עמד על החשיבות מבחינת אסטרל לקבל את האישור העקרוני במהירות המרבית, על מנת לאפשר שימוש מסחרי בקומת המסד, כדי לקבל דמי שכירות מאל-שרד (עמ' 110 לפרוט').    בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי סעיף 36 לתוספת להסכם שדן בהשבת השקעותיה, לרבות הפיקדון שהפקידה אל-שרד בידי אסטרל, נועד אך כדי לתמרץ את אסטרל לקבל את האישור העקרוני, שכן כידוע ההחלטה בדבר מתן האישור העקרוני, אינה נתונה בידיה של אסטרל, והיא כשלעצמה הייתה מעוניינת לקבל אישור זה בהקדם האפשרי על מנת להשיא הכנסותיה מהשימוש המסחרי בקומת המסד. יתר על כן, לא נשמע כל הסבר המניח את הדעת מדוע התוספת להסכם כללה השבת רכיב דמי הפיקדון לידי אסטרל כתמריץ בלבד, כפי טענת אל שרד, בעוד שברי כי ככל שהיה מתקבל האישור העקרוני, ובה בעת אל-שרד הייתה רשאית לקבל את החזקה בקומת המסד, בכל מצב ובכל זמן, לפי שיטתה, הרי שהיה עליה להשיב חזרה לאסטרל את דמי הפיקדון, נוכח הוראת סעיף 3.4 להסכם השכירות הנוסף מיום 8.11.2006, לפיו עליה להפקיד סך של 400,000 ₪ במזומן בידי אסטרל, ביום קבלת החזקה בקומת המסד.

 

54.  יתר על כן, דומה כי לא בכדי כללו הצדדים בסעיף 36 לתוספת להסכם שכותרתו כאמור "השבת כספים", הבהרה מפורשת כי הוראות סעיף 23.1 להסכם מיום 29.10.2006 שעוסק בפינוי המושכר, יעמוד על כנו ולא יחול לגביו כל שינוי.

 

       יצוין כי סעיף 23.1 להסכם מיום 29.10.2006, קובע כך: "השוכר מתחייב כי מיד בתום מועד תקופת השכירות או בתום תקופת השכירות הנוספת אם תהיה כזו, או עם ביטולו ו/או פקיעתו של הסכם זה מכל סיבה שהיא לפי המוקדם מבין המועדים (להלן: 'מועד פינוי המושכר') יפנה את המושכר וימסור את החזקה בו לידי אילת אין כשהמושכר נקי מכל אדם וחפץ השייכים לשוכר, נקי ומסודר. המושכר יימסר לאילת אין במצב טוב ותקין (למעט בלאי סביר) כאשר הוא כולל כל שיפוץ, שיפור, תוספת, שינוי, תיקון או מתקן המחוברים למושכר באופן קבוע, אף אם אלה הותקנו ו/או הוספו במושכר על ידי השוכר ועל חשבונו (לרבות יחידות ומתקני מיזוג האוויר ולמעט גופי התאורה). למען הסר ספק מובהר כי כל חפץ ו/או ציוד ו/או אביזרים ו/או מלאי אשר אינם בגדר רכוש אילת אין עפ"י הסכם זה ואשר נותרו במושכר לאחר פינויו על ידי השוכר יהפכו לרכוש אילת אין אם לאחר 14 ימים מיום שהודיעה על כך לשוכר בכתב הפינוי והיא תהא רשאית לעשות בהם כל שימוש עפ"י שיקול דעתה והשוכר מוותר על כל טענה ו/או תביעה בגינם (הכל מבלי לגרוע בחובת הפינוי החלה על השוכר אם דרשה זאת אילת אין)".

 

35

       כפי שצוין בתוספת להסכם, אסטרל אפשרה לאל-שרד בתקופת הביניים לאחסן מרכולתה במחסן שמוקם בקומת המסד, ועל כן לא בכדי הבהירו הצדדים מפורשות כי סעיף 23.1 להסכם מיום 29.10.2006 שעוסק בפינוי המושכר, יעמוד על כנו ולא יחול לגביו כל שינוי. הבהרה זו כשלעצמה מלמדת כי הצדדים הסכימו על פינוי קומת המסד, ככל שהאישור העקרוני לא יתקבל עד ליום 1.3.2012, על מנת להעביר את החזקה בה לידי אסטרל, כשהיא נקיה מכל חפץ או ציוד ששייכים לאל-שרד, וכך יהא בידי אסטרל לעשות בקומת המסד כל שימוש, ובכלל זה במערכות השונות בגינן שילמה לאל-שרד את דמי השקעתה. ודוקו, לא נשמע כל הסבר מצד אל-שרד הכיצד הבהרה מפורשת זו, בדבר תחולת סעיף הפינוי, אותה בחרו הצדדים להדגיש, עולה בקנה אחד עם פרשנותה לפיה סעיף 36 לתוספת להסכם נועד אך כדי לתמרץ את אסטרל לפעול לקבלת האישור בדבר שינוי הייעוד, ואין בו כל ויתור מצדה על זכות החזקה בקומת המסד, לאחר קבלת אישור שינוי הייעוד, אף לאחר המועד המוסכם בתוספת להסכם.

 

55.  אין בידי לקבל את טענת אל שרד לפיה, בהעדר אישור עקרוני עד ליום 1.3.2012 כדרישת סעיף 36 לתוספת להסכם, היא עדיין זכאית לשוב ולשכור את קומת המסד, נוכח זכות סירוב ראשונה שניתנה לה בסעיף 7ה' להסכם מיום 22.11.2007. צא וראה, סעיף 7ה' להסכם מיום 22.11.2007, דן במצב שבו החזקה הועברה זה מכבר לאל שרד, אלא שאז הוצא צו סגירה מנהלי או שיפוטי, באופן שנאסר השימוש, ולכן תחדל אל שרד לשלם דמי שכירות בגין השטח שאין נעשה בו שימוש כאמור. הוסכם כי היה והצו יופנה כלפי קומת המסד, הרי שבתום תקופה מצטברת בת 18 חודש שבה לא נעשה שימוש בה עקב הצו כאמור, תפנה אל שרד את קומת המסד וכנגד פינוי זה תהא זכאית לפיצוי מאסטרל בסך של חצי מיליון דולר, אלא אם תבחר שלא לפנות את קומת המסד בתום תקופת ה-18 חודשים, שאז תשוב לשלם דמי שכירות בגין קומת המסד. היה ובמשך התקופה עד לסיום תקופת השכירות כהגדרתה בהסכם יוסר הצו הנזכר לעיל וניתן לשוב ולעשות שימוש בקומת המסד, בהתאם למטרת השכירות, ניתנה לאל שרד זכות סירוב ראשונה לשוב ולשכור את המושכר בתנאי ההסכם. כאמור, מצב זה אינו רלוונטי לעניינו, שעה שאל שרד כלל אינה זכאית לקבל את החזקה בקומת המסד, בהעדר קבלת אישור עקרוני לשינוי יעוד השימוש בה עד למועד שנקבע ליום 1.3.2012. במצב זה רשאית אסטרל לעשות כל שימוש בקומת המסד, ובכלל זה להשכירה לאל שרד, בתנאים שיוסכמו ביניהן.

 

56.  לבסוף, נתתי דעתי לטענות אל-שרד בקשר עם התרשלותה הנטענת של אסטרל בכל הנוגע להליכים בהם נקטה, לקבלת האישור העקרוני.

 

       תחילה לטענה כי אסטרל כרכה בתכנית שהגישה לוועדות התכנון והבניה, לשינוי ייעוד השימוש בקומת המסד, גם בקשות לתוספת בניית 150 חדרי מלון, מרפסות מקורות, שטחי שירות וחניה ובכך גרמה למשיכת ההליך מעבר לנדרש בכל הנוגע לשינוי הייעוד של קומת המסד.

 

36

       אסטרל לא חלקה על כך שהתכנית שהגישה לוועדות התכנון והבניה, כללו בקשות נוספות, מעבר לבקשה לשינוי הייעוד בקומת המסד, אך טענה כי התכנית ככזו, שמספרה 70/114/03/2, הוגשה לוועדה המחוזית ביום 7.4.2010, כעשרה חודשים לפני מועד חתימת התוספת להסכם. במהלך חודש מאי 2010 התקיימה ישיבה בוועדה המחוזית, בה נקבע כי נוכח ריבוי תכניות נקודתיות המוגשות לוועדה המחוזית, שעניינן שימוש מסחרי בשטחי מלונאות לאורך הטיילת הצפונית באילת, היא מצאה להורות לוועדה המקומית לגבש מסמך מדיניות לגבי פריסת המסחר במגרשי המלונאות לאורך הטיילת, תוך התייחסות לפריסת המסחר בעיר בכללותה, בטרם תשוב ותדון בתכנית המבוקשת. ביום 5.7.2010, כשבעה חודשים לפני החתימה על התוספת להסכם, קיימה הוועדה המחוזית ישיבה בעניינה של התכנית המוצעת, לאחר שקיבלה את מסמך המדיניות מהוועדה המקומית, והחליטה להעביר את התכנית לבחינת לשכת התכנון לצורך הפקדתה. מכאן, מתבקשת המסקנה כי אל-שרד הייתה מודעת, או יכלה לברר ולדעת את כל הפרטים הנוגעים להיקף התכנית שהגישה אסטרל לוועדות התכנון והבניה, עוד טרם חתמה על התוספת להסכם, שכן מדובר בהליך נגיש לציבור.

 

       יתר על כן, גבאי העיד בבית המשפט, מבלי שנסתר, כי עדכן את אירני באשר להתקדמות ההליכים לצורך קבלת האישור בדבר שינוי הייעוד, כך בלשונו: "... אמרתי שהודעתי לרוני טלפונית לכל אורך הדרך, על כל שלב, גם נתתי דוגמה שהיו אנשים שלו גם בוועדה המחוזית, גם בבימ"ש מחוזי, אז מה זאת אומרת לא הודעתי, הוא היה מעורב כמו שותף... אני דיברתי על החדרים על מנת להוכיח לך שמהיום הראשון שהכרנו אחד את השני, הוא ידע שאני הולך להוסיף חדרים במלון, זה קודם כל, כלומר הוא היה מעורב לא רק במה שקשור אליו בחנות אלא בכל נושא..." (ר' עמ' 168 לפרוט').

 

       נוסף לכך, בעדותו של עו"ד אברם פורטן, אשר סייע בזמנו לאדריכל מטעם אסטרל להכין ולהגיש את מסמכי התכנית למוסדות התכנון המוסמכים ובין היתר לוועדה המקומית ולוועדה המחוזית, הוא מסר בין היתר, מבלי שנסתר, כי אלמלא הגשת התכנית בכללותה לרבות הוספת שטחי מלונאות, ספק אם הוועדה הייתה מאשרת הוספת שטחי מסחר. כך בלשונו: "ראשית אני רוצה לומר, הנושא של חדרי המלון כפי שאמרתי קודם, היה חלק בלתי נפרד מהפרויקט והחשש שלנו בנוסף ובלי קשר היה שאם הרשויות, הוועדה המחוזית, משרד התיירות, לא יראו שיש גם benefit מבחינתם, המלונאות זה benefit הם רוצים שייצרו כמה שיותר חדרי מלון, חסרים נדמה לי כעשרת אלפים חדרי מלון לשיטתם, באילת, והמסחר זה כאילו benefit שהם נותנים לך, הם נותנים לך משהו שהוא מניב תשואה והחשש היה שאם הם לא יראו שאנחנו שבאותו טקט גם תורמים את התרומה למלונאות, הם עלולים לא לאשר את המסחר ..." (ר' עמ' 15 לפרוט').

 

37

57.  מסקירת ההליכים שבוצעו בוועדות התכנון, כפי שפורטו לעיל בפרק תמצית טיעוניה של אסטרל, ולאחר שעיינתי במכלול המסמכים והאישורים מהגורמים הרלוונטיים שהוצגו לפניי, שוכנעתי כי אסטרל פעלה בשקידה, במהירות וביעילות לקבלת מלוא האישורים הדרושים לה לאישור התכנית בכללותה, ולמעשה הכללת שטחי מלונאות נוספים במסגרת התכנית, לא גרמה להימשכות ההליך, שכן שוכנעתי כי הוועדה המחוזית התמקדה בסוגיה אותה ראתה כעקרונית, הנוגעת להוספת שטחי מסחר באילת.

 

       וכך מסר עו"ד אברם פורטן בעניין זה בעדותו, מבלי שנסתר: "ראשית התוכנית המדוברת כאן היא הייתה פורצת הדרך, אם תראה, שוב אני מפנה לנספח 2, שאמרה הוועדה המחוזית יש פה שאלה עקרונית, אנחנו קודם כל רוצים לברור את השאלה העקרונית, השאלה העקרונית הייתה האם לאפשר מסחר באילת, האם לאפשר מסחר בטיילת, באיזה היקפים, האם במלונאות, באיזה היקפים וכן הלאה, אנחנו בעצם היינו ראש החץ וכל ההתלבטויות נעשו סביב התוכנית שלנו כתוכנית הראשונה. הזימון להתנגדויות, לדיון בהתנגדויות היה כפי שהיה וההחלטה לקחה את הזמן שבמבחן המציאות היה ארבעה חודשים, שבמהלכם מן הסתם זה דיונים פנימיים אנחנו לא שותפים להם, הוועדה המחוזית התלבטה בסוגיה, החליטה מה הפרמטרים, כפי שאמרתי בתחילת עדותי הייתה שאלה אם לאפשר את כל ההיקף של ה-2,000 מטר, האם לאפשר בשתי הקומות, האם לדרוש שהחנויות יהיו גדולות, יהיו קטנות, האם להטיל מגבלות אחרות ביחס למלונאות בהקשר הזה, אני מניח שמרגע שקיבלו את המדיניות וקיבלו החלטה בתוכנית הראשונה, היה להם יותר קל בתוכניות האחרות, אבל פרק זמן של שלושה, ארבעה חודשים לקבל החלטה אחרי ששמעו את ההתנגדויות זה זמן מאוד סביר, אני מלווה הרבה תוכניות בוועדה המחוזית דרום וזה לא חריג בהקשר זה" (ר' עמ' 50 לפרוט')).

 

38

58.  בחנתי את טענתה של אל-שרד, לפיה אסטרל סיכלה את הסיכוי לקבל את האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012, עקב כך שהתרשלה בפרסום לקוי של ההודעה על הפקדת התכנית, במסגרתה מוזמן הציבור להביע התנגדויותיו, דבר שהצריך פרסום חוזר והמתנה בת 60 יום נוספים עד לקבלת התנגדויות מהציבור בעקבות הפרסום החוזר. אכן, אין חולק, כי בדיון שהתקיים ביום 13.2.2012, לא נדונו ההתנגדויות שהוגשו בקשר לתכנית, אלא הוחלט לחייב את אסטרל לפרסם מחדש את דבר הפקדת התכנית הן בעיתונים והן בהצבת שילוט כנדרש בחוק, לאחר שהתברר כי נפל פגם של ממש בפרסום על גבי השלטים. בעקבות כך, ביצעה אסטרל פרסום מחדש של התכנית ולאחר דיונים בהתנגדויות הושג האישור העקרוני ביום 13.12.2012 והודעה רשמית על כך התקבלה אצל אסטרל ביום 16.12.2012.

 

       לאור כך טענה אל-שרד, בהסתמכה על סעיף 28 לחוק החוזים, כי אם היה חוזה מותנה כתנאי מתלה ואחד הצדדים מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו, והוסיפה כי אין תכולה לסייג הקבוע בסעיף 28(ג) לחוק החוזים, לפיו הוראות הסעיף לא יחולו אם הצד שמנע את קיום התנאי עשה כן שלא בזדון ושלא ברשלנות, נוכח רשלנותה של אסטרל.

 

       מצאתי לקבל כעובדה את החלטת הוועדה המחוזית כי אכן נפלו פגמים בהליכי פרסום התוכנית. יתר על כן, אסטרל לא הכחישה בטיעונים לפניי כי אכן כך הדבר. ברם, לא שוכנעתי כי די בכך כדי לבסס את המסקנה כי התנאי שהתלה את זכותה של אסטרל לקבל את החזקה בקומת המסד, בקבלת האישור העקרוני עד ליום 1.3.2012, מבוטל. זאת משום כי אין די ברשלנות (או זדון) מצד הצד שמנע את קיום התנאי, אלא שיש להצביע כי התנאי לא התקיים אך בשל כך.

 

       בנסיבות שלפניי, כפי שצוין לעיל, מצאה לנכון הוועדה המחוזית להעמיק חקר בכל הנוגע למדיניות פריסת שטחי המסחר בעיר אילת, לרבות בשטח הטיילת, ולשם כך הורתה לוועדה המקומית לגבש מסמך מדיניות בעניין זה, ובהמשך אף מצאה לנכון לקיים דיון פומבי ודיון פנימי טרם קבלת החלטה בנוגע לאישור התוכנית שהגישה אסטרל, כמו גם תכניות דומות שהוגשו לה על ידי גורמים אחרים.

 

       כפי שצוין, לאחר פרסום התוכנית התקבלו שתי התנגדויות ועל כן נקבע דיון בהתנגדויות לפני וועדת המשנה להתנגדויות ביום 30.1.2012, אך מועד זה נדחה לבקשת אחת המתנגדות, חברת מול הים בע"מ. הדיון הנדחה נקבע ליום 13.2.2012, היינו כשבועיים לפני המועד שנקבע במסגרת התנאי המתלה בתוספת להסכם (1.3.2012). בנסיבות אלו, אף לו היה מתקיים דיון ענייני בהתנגדות של חברת מול הים בע"מ, היא לבדה, מקובלת עליי טענת אסטרל כי לא הייתה מתקבלת החלטה בתוך שבועיים בלבד, בשים לב לכך שהוועדה נדרשה לשני דיונים, האחד פומבי והשני פנימי, וקיבלה החלטה בעניין התוכנית רק בחלוף ארבעה חודשים מהמועד הנדחה שקיימה בהתנגדות לאחר שבוצע פרסום חוזר של התוכנית.

 

39

       יתר על כן, אציין כי ההתנגדות הנוספת שהוגשה על ידי חברות מלונות הכשרת היישוב בע"מ ומלון נפטון בע"מ, עסקה בשטחי המלונאות שנכללו בתוכנית, אך זו לא גרמה להארכת הליך אישור התכנית, נוכח העובדה כי אסטרל השכילה להגיע עם המתנגדות להסכמה עוד טרם מועד הישיבה שנקבעה לדיון בהתנגדויות.

 

       מכל המקובץ, עולה כי הימשכות הליך אישור התוכנית נגרם גם בשל בקשת חברת מול הים בע"מ לדחות את המועד שנקבע, ולאחר מכן מצאה וועדת המשנה להתנגדויות לקיים יותר מדיון אחד, נוכח היות הסוגיה עקרונית מבחינתה, וזו קיבלה את החלטתה לאחר ארבעה חודשים מהמועד בו החלה לדון בהתנגדותה של חברת מול הים בע"מ. אשר על כן, הצורך בפרסום חוזר של התוכנית, נוכח הפגמים שנתגלעו בפרסום שביצעה אסטרל, אינו הגורם בשלו לא נתקבלה החלטת וועדת המשנה להתנגדויות, ואישור התוכנית בכללותה עובר ליום 1.3.2012.

 

       לצד זאת, בחינת מכלול ההליכים שנקטה אל שרד במטרה לקבל את האישור לתכנית שינוי הייעוד בקומת המסד, מלמדת כי היא פעלה במרץ, בשקידה ראויה בסיוע אנשי מקצוע ובתום לב, ועל כן לא שוכנעתי כי הפגם שנפל בפרסום התכנית אשר חייב את פרסומה מחדש, מבסס את המסקנה כי אסטרל התרשלה באופן שגרם לדחיית קבלת אישור התכנית, כך שיש הצדקה לבטל את התנאי המתלה שבתוספת להסכם.

 

       יתר על כן, אציין מעבר לנדרש היות ולא על כך ביססתי מסקנתי, כי מעיון בהסכם השכירות הנוסף בקשר לקומת המסד, בהסכמות שגובשו על ידי הצדדים לרבות אלה שקיבלו תוקף של פסק דין בבית המשפט העליון (עע"ם 8266/08), וכן בתוספת להסכם, אין כל התחייבות מפורשת מצד אסטרל לפעול לקבלת אישור שינוי ייעוד השימוש בקומת המסד, ולבטח לא התחייבה לקבלת האישור גופו. מכאן, אסטרל הייתה לכאורה חופשית לבחור שלא לפעול לצורך אישור התכנית לשינוי הייעוד בקומת המסד, וחלף זאת לעשות שימוש מלונאי בשטח זה לצרכיה (כגון: הקמת בית כנסת, חדר כושר, חדר אירובי ועוד, אשר ישמשו את המלון שבבעלותה הצמוד לקומת המסד). בדרך זו אסטרל הייתה רשאית להימנע מלפעול לקיום התנאי המתלה את זכותה של אל שרד לשכור את קומת המסד, ובד בבד הייתה מחויבת כמובן להשיב את הכספים המוסכמים לאל שרד, ובדרך זו להביא את יחסי השכירות ביניהן, בקשר לקומת המסד, אל סיומם (ראה ע"א 4946/94 לבנת נ' טולדנו, פ"ד מט(2) 508; דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ג', עמ' 54).

 

40

       בנוסף, וכחיזוק לאמור לעיל, יצוין כי בתוספת להסכם הוסכם כי לשוכרת לא תהיה כל טענה ו/או דרישה כנגד אסטרל, בגין אי קבלת האישור העקרוני ו/או הסופי, בכפוף למוסכם בתוספת זו. כפי שטען גבאי בעדותו בבית המשפט, לא הייתה כל יכולת לדעת אימתי היה מתקבל האישור העקרוני בדבר שינוי ייעוד, אם בכלל, ועל כן סבורני כי כל צד בתוספת להסכם נטל על עצמו את הסיכון הכרוך בקביעת מועד מוסכם, שלאחריו פקעה זכותה של אל שרד לשכור את שטח קומת המסד, כנגד השבת הכספים המוסכמים בין הצדדים.

 

59.  מכל המקובץ, אני קובע כי אסטרל היא זו שרשאית לקבל את החזקה בקומת המסד בהיותה בעליה.

 

דרכי הגישה לקומת המסד

 

60. על יסוד מסקנתי כי אסטרל רשאית להחזיק ולעשות שימוש בקומת המסד, במקביל לשימוש המסחרי שעושה אל שרד בקומת הקרקע, נשאלת השאלה בנסיבות הייחודיות שלפני, היכן יהא פתח הכניסה לקהל הלקוחות שיבקש לבקר בשטחי המסחר שיוקמו קרוב לוודאי בקומת המסד.

 

61. אין מדובר במחלוקת פשוטה. מצד אחד, אסטרל בהיותה זכאית לעשות שימוש בקומת המסד, אותה בנתה במיטב כספה, ולאחר שפעלה לצורך קבלת האישורים הנדרשים לייעוד מסחרי, מבקשת לאפשר כניסה של קהל הלקוחות לקומת המסד, כתנאי הכרחי לפעילות מסחרית בשטח זה. ברם, כניסה שכזו אינה בנמצא במצב הבנוי במושכר כיום. בנסיבות אלה, טענה אסטרל כי היא זכאית למקם את פתח הכניסה לקומת המסד בחזית קומת הקרקע, על בסיס ההסכמים בינה לבין אל שרד ונוכח ההיגיון הכלכלי וחובת תום הלב מצד הצדדים להסכם, שכן לטענתה זו הדרך היחידה שניתן יהיה לממש את מטרתה של קומת המסד כשטח מסחרי. אסטרל טענה כי כל פתרון אחר, כך למשל מיקום פתח כניסה מצדו האחר של המבנה, שם ממוקם חדר האוכל של בית המלון שבבעלותה, יהפוך את קומת המסד לשטח חסר כל ערך כלכלי ללא זכות קיום, שכן איש לא יידע על קיומה.

 

       מנגד, טענה אל שרד כי אין כל עיגון חוזי לטענת אסטרל לפתיחת פתח בחזית קומת הקרקע אשר יוביל לקומת המסד ובדרך זו לצמצם את השטח אותו שכרה מאסטרל בחוזה שכירות ארוך טווח, אלא גם שפגיעה בחזיתה תביא לפגיעה משמעותית בהכנסותיה, שכן הדבר יפגע בצביון החנות היוקרתית אותה היא מנהלת בקומת הקרקע ותצמצם את טווח הראייה של עוברים ושבים לתוך עומק שטח החנות.

41

 

62. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, עיינתי במכלול הראיות שהונח בפניי ואף סיירתי בקומת הקרקע ובקומת המסד, בליווי נציגי הצדדים ובאי כוחם, נחה דעתי כי יש לקבל את עמדת אסטרל באשר לפתח הכניסה המרכזי לקומת המסד.

 

63.  נקודת המוצא כי לא ניתן להשלים עם מצב שבו עסקה של אל שרד, המשתרע על פני קומת הקרקע, שובה תחתיה את קומת המסד, ומונעת שימוש מסחרי על ידי בעליה או מי מטעמה. אכן, לשונה של התוספת להסכם אינה מפורשת דיה בעניין זה. לדידי, ניתן היה לנסח באופן בהיר וברור יותר את ההסכמים שלפניי בסוגיה זו, אך כידוע אין בית המשפט מסב עצמו לשולחן המשא ומתן בין הצדדים ואין זה מתפקידו של בית המשפט לנסח עבור הצדדים חוזה נהיר ומפורש מזה שיצרו לעצמם. בנסיבות אלה, על בית המשפט להתחקות ככל הניתן אחר אומד דעת הצדדים, בהתבסס על לשון החוזה, נסיבות כריתתו, ולאורם של ערכי ההגינות ותום הלב.

 

       צא וראה, בהסכם השכירות הנוסף שנכרת בין הצדדים ביום 8.11.2006, בקשר לקומת המסד, התחייבה אל שרד כי אם תועבר קומת המסד לידי שוכר חלופי כלשהו, בין מטעמה ובין מטעם אסטרל, היא תאפשר גישה לקומת המסד באותו האופן שהתאפשרה גישה לקומת המסד, עת זו הייתה בחזקתה, ותפעל בתום לב על מנת להימנע מכל הפרעה בלתי סבירה בעסקו של השוכר את קומת המסד.

 

       בעניין זה יש לציין כי אל שרד תכננה לאפשר גישה לקומת המסד מקומת הקרקע, באמצעות יצירת פתח במרכז קומת הקרקע, באמצעות דרגנועים או מדרגות, אל מרכזה של קומת המסד. ברם, תכנון זה הביא בכלל חשבון כי אל שרד תחזיק בחזקתה את שתי הקומות, כך שלמעשה הכניסה לקומת המסד תהא ממרכזה של קומת הקרקע. ברי כי פתרון שכזה, אינו ישים שעה שקומת המסד מוחזקת על ידי שוכר אחר המנהל בה עסק עצמאי, שהרי לא ייתכן, הן מבחינת אותו שוכר והן מבחינת אל שרד, כי קהל הלקוחות המעוניין להיכנס לקומת המסד יחויב לעבור דרך מרכזה של קומת הקרקע, והעסקים שבקומת המסד יהיו תלויים בשעות פתיחת החנות שבבעלות אל שרד, אשר בקומת הקרקע.

 

42

       בהקשר זה הפנתה כאמור אסטרל לסעיף 23 לתוספת להסכם, הדן במצב שבו היה מתקבל אישור עקרוני לשינוי ייעוד השימוש בקומת המסד במועד המוסכם, והחזקה במושכר הייתה נמסרת לאל-שרד לשימוש מסחרי, אך מסיבות שונות אל-שרד לא השלימה את העבודות הדרושות במושכר, באופן שמנע את פתיחת קומת המסד לפעילות מסחרית בפני קהל לקוחות בתוך 12 חודשים ממועד קבלת האישור העקרוני לשינוי הייעוד, הרי שאז ההסכם בנוגע לקומת המסד היה מסתיים והחזקה בה הייתה מושבת לאסטרל. במצב שכזה, כפי הנזכר, הוסכם כי עם מסירת החזקה בקומת המסד לאסטרל, תאפשר אל שרד כניסה לקומת המסד מצידה הימני של חזית קומת הקרקע, ובנגזר מכך יופחת השטח שהוקצה לכניסה לקומת המסד משטח קומת הקרקע המושכר על ידה על פי ההסכם.

 

       אמנם, אין חולק כי המצב המתואר בסעיף 23 לתוספת להסכם לא אירע, היות והחזקה בקומת המסד כלל לא נמסרה לידי אל שרד מתוקף התוספת להסכם, היות והאישור העקרוני לא התקבל עד ליום 1.3.2012. ברם, אסטרל ביקשה ללמוד מהרציונל המוסכם לפי סעיף 23 לתוספת להסכם לפתיחת פתח כניסה לקומת המסד, מצידה הימני של קומת הקרקע, במקרה שבו קומת המסד תוחזק על ידי אסטרל או מי מטעמה, שהרי לא ניתן לכפות על המחזיקים בקומת הקרקע ובקומת המסד פתח כניסה לקומת המסד ממרכזה של קומת הקרקע בעומק החנות המתנהלת במקום.

 

43

       בעניין זה ממש, הוסיף גבאי בעדותו, בין היתר כך: "... היה ברור שבמידה ואל שרד לא תפעיל את קומת המסד ותחזיר אותה, אז צריך לאפשר כניסה לקומת המסד" (עמ' 109 לפרוט'). ובהמשך: "...היה ברור שכניסה חייבת להיות מהקומה העליונה, אין אפשרות אחרת להיכנס לקומת המסד... מכיוון שרוני קשור לזה גם אם הוא מחזיר את קומת המסד, ... ברור לו לגמרי שהוא צריך לתת לי אופציה להיכנס לקומת המסד. ... מכיוון שגם רוני הבין שהוא צריך לתת לי אפשרות להיכנס לקומת המסד מהקומה העליונה, אז הוא, היה חשוב לו לבחור את המיקום הכי נוח לו מהקומה העליונה, כי בהסכם בגדול יש אפשרות להיכנס לקומת המסד רק מהקומה העליונה ואם אני אמור לגרוע לו חתיכה, הוא צריך להחליט מאיפה החתיכה צריכה להיות. ... אני רוצה להבהיר פה נקודה... אין אפשרות להיכנס לקומת המסד ללא כניסה מקומת הכניסה, זו האפשרות היחידה, אין אפשרות אחרת, אין אפשרות מהמלון, אין אפשרות משום מקום אחר, זו האפשרות היחידה, אני יכול להחליט שבא לי עכשיו שהכניסה תהיה מפה או מפה, אבל מכיוון שלרוני היה חשוב לא להשאיר את סימן השאלה הזה, אז הוא בחר שזה יהיה מצד ימין, כי זה הכי נוח. ... שהמיקום יהיה הכי נוח לו מכיוון שאני גורע מהשטח שלו מלמעלה, מה לא ברור? ... רוני אירני נשאר עם המושכר העליון, קומת הכניסה, מכיוון שברור לו לגמרי שאני אמור להיכנס מהחלק שלו כלפי מטה, ברור לו לגמרי שהוא מה, העדיף לבחור את המיקום הכי נוח לו, על מנת לא להרוס. ... אני חושב שאני צריך לשמוע להעדפה שלו, מהסיבה הפשוטה שאני גורע מהחלק שלו, ואני מבחינתי כשאני עושה הסכם על המחזורים, חשוב לי שיעבוד הכי טוב בעולם. ... מכיוון שאני יודע שרשום בהסכם הראשוני של שנת 2006 באופן מפורש שבמידה והוא לא משכיר את קומת המסד למטה, הוא יצטרך לאפשר לי כניסה מהמקום הקיים, המקום הקיים, אולי אתה לא יודע, המיקום שלו הוא כמעט במרכז החנות ומכיוון שזה רשום מאוד ברור אז לא אמרתי כי זה ברור. ... מההסכם של שנת 2006, שהדברים מאוד מאוד ברורים, שבמידה והוא לא לוקח את קומת המסד, הוא מאפשר לי כניסה, הדברים ברורים, הרי אתה לא מצפה ממני או ממנו, לא משנה שהוא פועל ככה, לקחת בשבי את קומת המסד אחרי שהשקעתי מיליונים, הרי לא עולה על הדעת בכלל מבחינה הגיונית שהוא לא יאפשר לי כניסה מקומת המסד, הרי הדבר הכי גרוע שאפשר לעשות זה להתנהל כמו שהוא מתנהל, הוא אומר לי אתה תיכנס מהמלון כשהוא יודע בוודאות שאין שום אפשרות בעולם להיכנס מהמלון, אתה אומר לי שזה, שאני צריך לרשום את הדברים על המילימטר, הדברים ברורים באופן חד משמעי, גם בשטח וגם בהסכמים, מה יש פה לדבר. ... אין אפשרות אחרת להשכיר או לנהל חנות ללא כניסה מהחזית. החנות תהיה נכה אחרת" (עמ' 111-120 לפרוט').

 

64. לאחר ששקלתי את מכלול הטיעונים וההשלכות הרלוונטיות, ועל אף שאני מודע לפגיעה האפשרית בעסקה של אל שרד, בעצם הפקעת חלק מסוים מחזית הכניסה לחנות שבניהולה, נחה דעתי שאין מנוס אלא להתיר לאסטרל לפעור פתח כניסה לקומת המסד מחזיתה של קומת הקרקע. שוכנעתי מעדותו של גבאי כי סוגיית הכניסה לקומת המסד נדונה ביניהם בעת כריתת התוספת להסכם, ובדרך זו הביעו הצדדים, כך בסעיף 23 לתוספת להסכם, כי הדרך לכניסה לקומת המסד, ככל שזו לא מוחזקת על ידי אל שרד, תהא דרך צידה הימני של חזית קומת הקרקע. אמנם, הסיטואציה הנדונה המתוארת בסעיף 23 אינה סיטואציה שבה נמצאים הצדדים, שעה שקומת המסד אינה מוחזקת על ידי אל שרד, בשל אי התקיימות התנאי המתלה, אך לא מצאתי הצדקה לאבחן בין הסיטואציות השונות, היות ובשתיהן זכאית אסטרל לעשות שימוש בקומת המסד, אם באמצעותה ואם באמצעות מי מטעמה, לצד פעילותה המסחרית של אל שרד בקומת הקרקע.

 

44

       למען שלמות התמונה, אציין כי שוכנעתי שאין בנמצא פתח כניסה ראוי אחר לשימוש מסחרי של חנות או חנויות שתמוקמנה בקומת המסד, המשתרעת על פני מאות מטרים מרובעים, דרך חדר האוכל של בית מלון הצמוד למבנה הנדון, או כניסות שירות צדדיות (ר' עדות האדריכל יואל פייגין , בעמ' 71 לפרוט'). כמו כן, שוכנעתי כי לא ניתן להימנע מהתקנת כניסות חירום כפי דרישת מכבי האש. לכן, יש לאפשר את פתיחת דרכי המילוט מקומת המסד, כפי דרישות שירותי מכבי האש, ולצורך כך יש לפנות את חסימת גרם המדרגות שנועד לפתח יציאת החירום מקומת המסד.

 

       סבורני כי המסקנה אליה הגעתי, תבטא נכונה את התכלית הכלכלית, העסקית והמסחרית, של כל אחד מן הצדדים, כאשר הפגיעה הכלכלית הצפויה באל שרד, אינה עולה על הפגיעה הכלכלית באסטרל, ככל שתמנע ממנה הכניסה ההגיונית היחידה לקומת המסד.

 

 

65. מכל המקובץ אני קובע כי אסטרל רשאית לפעור פתח כניסה לקומת המסד בצידה הימני של חזית קומת הקרקע, בשטח של עד 49 מ"ר, בנוסף לפתיחת כל פתחי החירום מקומת המסד, בהתאם להוראות שירותי מכבי האש.

 

 

 

 

הפיצוי הכספי לאל שרד

 

66. התוצאה אליה הגעתי לעיל, מחייבת פיצוי מסוים לאל שרד, בגין גריעת השטח מחזית קומת הקרקע, לטובת התקנת כניסה לקומת המסד והשלכותיה על עסקה.

 

67.  בעניין זה נשמעו, בין היתר, עדויות מומחים מטעם הצדדים: מטעם אסטרל נשמעה עדותו של הכלכלן ד"ר רועי שלם, אשר חיווה דעתו כי החסם העליון לנזקה של אל שרד הינו בטווח שבין 28,400 ₪ לבין 42,400 ₪, מדי חודש, מעבר לקיזוז החלק היחסי של דמי השכירות בשל גריעת 49 מ"ר משטח הקומה; ד"ר שלם ציין אומדן נקודתי של נזק בסכום חודשי של 32,000 ₪.

 

45

       ואילו מטעם אל שרד, נשמעה עדותו של מר תמיר בן שחר, סוציולוג המתמחה גם בכלכלת פיתוח מקרקעין, אשר חיווה דעתו בין היתר כי כתוצאה מגריעת 60 מ"ר מקומת הקרקע, תינזק אל שרד בסכום של 51,000 ₪ מדי חודש; בנוסף, העריך נזק כלכלי שיגרם לאל שרד מפגיעה באיכות השטחים מאחורי פתח הכניסה לקומת המסד בסכום חודשי של 79,000 ₪, ואבדן רווחים גולמיים ביתרת שטחה של קומת הקרקע, בשל הפגיעה בחזית, בנראות וברמת החשיפה בסכום חודשי של 40,000 ₪.

 

68.  לצד כל אלה, יש לציין כי אסטרל הציעה במהלך הדיון, כמו גם בסיכומיה, לבנות עבור אל שרד קומת גלריה בקומת המסד, על חשבונה, בשטח של 150 מ"ר, שאליה תהא רשאית אל שרד להעביר את המחסנים הממוקמים בקומת הקרקע, ללא גביית דמי שכירות נוספים. בנוסף לכך הציעה אסטרל לתחום את פתח הכניסה לקומת המסד בקירות זכוכית, וכך למזער את הפגיעה בנראות פנים החנות.

 

69.  לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים, סבורני כי המומחה מטעם אל שרד, מר תמיר בן שחר, הפריז בהערכת הנזקים שעשויים להיגרם לאל שרד, כתוצאה מבניית פתח כניסה לקומה המסד בצדה הימני של חזית קומת הקרקע.

 

       ראשית, בן שחר הביא בחשבון כי יגרע משטח קומת הקרקע כ-60 מ"ר, בעוד שמדובר ב-49 מ"ר בלבד.

 

46

       שנית, הערכת בן שחר לפיה פתח הכניסה יביא לפגיעה ברמת הנראות של שטח מלבני שמאחוריו, בהיקף של כ- 135 מ"ר, ואך בשל כך יש לפצות את אל שרד בסכום חודשי של 79,000 ₪ - אין בה ממש. לא שוכנעתי בנכונות התיזה כי פתח הכניסה העתידי לקומת המסד יפגע ברמת הנראות של שטח המתפרס על פני 135 מ"ר. הגם שמר בן שחר ביסס טענתו זו על פתח כניסה של 60 מ"ר ולא 49 מ"ר, הרי שגם אם נכון היה הדבר, די לי בתמונה שצירף בן שחר לחוות דעתו, בה סימן בחץ את מתחם השטח, מאחורי פתח הכניסה, שנראותו תפגע בשל כך, אך דווקא בזווית שבה צולמה החנות, עליה הוסף שרטוט של הפתח העתידי, ניתן לראות על נקלה את השטח שלדברי בן שחר נראותו תפגע. כמו כן, לציין כי מתמונות חזית קומת הקרקע ומסיורי במקום, נחזה פוסטר רחב ממדים של אחד ממותגי החנות, אותו בחרה אל-שרד להדביק בצדה הימני של חזית הכניסה, במקום המיועד לפתח הכניסה לקומת המסד, והוא עצמו גורם לפגיעה בנראות פנים החנות. כמו כן, מרבית החזית של קומת הקרקע, כפי שהיא כיום, בנויה משטחים אטומים וכהים, שכלל אינם מאפשרים נראות של פנים החנות. בנוסף, מקובלים עלי דברי המומחה מטעם אסטרל, ד"ר שלם, כי הסתרה מסוימת של שטח החנות הייתה מתבצעת גם במידה וקומת המסד הייתה מושכרת לאל שרד, ולצורך הכניסה אליה, היא הייתה בונה מדרגות במרכז החנות, אשר היו מסתירים חלקים מסוימים משטחה. יש לציין כי חנות "פקטורי 54" בנויה ומעוצבת כיום, באופן שישנם שטחים שהם מוסתרים במכוון מעיניהם של עוברי אורח המטיילים מחוץ לחנות. בן שחר אישר בעדותו בבית המשפט כי ככל שפתח הכניסה יבנה מקירות זכוכית יהא בכך כדי "לרכך מעט" את הפגיעה הנטענת בנראות השטח שמאחורי פתח הכניסה (עמ' 66 לפרוט'). בהקשר זה אציין כי יש טעם בדברי ד"ר שלם, כי כניסה שקופה לקומת המסד תאפשר חשיפה נוספת של החנות בקומת הקרקע לעיני קהל הלקוחות שפוקד את קומת המסד.

 

       שלישית, מר בן שחר חיווה דעתו כי לולא נאלצה אל שרד להפריש שטחים בקומת הקרקע בהיקף של כ-150 מ"ר לטובת מחסנים, חלף הצבתם בקומת המסד, כפי המצב כיום, היא הייתה זוכה לתוספת פדיון חודשי בחנות שבקומת הקרקע בסכום של כ-350,000 ₪, ללא צורך בתוספת כוח אדם או הוצאות נוספות; ובמונחי רווח - סך של 175,000 ₪ מדי חודש. ברם, אסטרל מציעה לאל שרד פתרון להצבת המחסנים, בקומת גלריה שתוקם בקומת המסד, בחינם אין כסף. בדרך זו, כך לפי נתוני חוות דעתו של המומחה מטעם אל שרד, היא צפויה להפיק רווח נוסף, מדי חודש, בסכום של 175,000 ₪.

 

       הנה כי כן, אף אם אאמץ את כלל המסקנות והסכומים שהעריך מר בן שחר בחוות דעתו, לצד קביעתי כי אסטרל זכאית לחזקה בקומת המסד, הרי יוצא כי פתיחת הכניסה לקומת המסד, בדרך המבוקשת, מיטיבה עם אל שרד, בכך שיתאפשר לה להעתיק את מחסניה לקומת גלריה ללא חבות כספית, ובדרך זו תפנה שטח של 150 מ"ר לשימוש מסחרי בקומת הקרקע. וכך, אבדן הרווחים כתוצאה מפתיחת פתח הכניסה בחזיתה יפחת מהרווח שתפיק מפינוי מחסניה - והכל לפי הערכות של המומחה מטעמה.

 

 

70.  בהתבסס על המקובץ לעיל, לרבות פינוי שטח מסחרי נוסף בקומת המסד, חלף המחסנים שיועתקו לקומת גלריה או למקום אחר, ללא תוספת דמי שכירות מצד אל שרד, ונוכח היחסים החוזיים בין הצדדים, בעניינם הרחבתי לעיל, הרי שספק אם אל שרד זכאית לפיצוי נוסף, מעבר להפחתת דמי השכירות ביחס לשטח שיופקע לשם הכניסה לקומת המסד.

 

47

       ברם, משהמומחה מטעם אסטרל העריך את נזקיה של אל-שרד בטווח שבין 28,400 ₪ לבין 42,400 ₪, מדי חודש, מעבר לקיזוז החלק היחסי של דמי השכירות, הרי שמצאתי לחייב את אסטרל בדמי פיצוי חודשיים לטובת אל שרד, החל ממועד הפקעת השטח בהיקף 49 מ"ר לטובת כניסה לקומת המסד, וכל עוד אל שרד שוכרת את קומת הקרקע, בסכום של 32,000 ₪, כשהוא צמוד למדד, לצד הפחתת דמי השכירות באופן יחסי להפחתת 49 מ"ר מכלל שטח קומת הקרקע (ובעניין זה יובא בחשבון ממוצע דמי השכירות ב- 12 חודשים האחרונים לקומת הקרקע).

 

       בנוסף לכך, הנני מחייב את אסטרל לתחום את פתח הכניסה לקומת המסד בקירות שקופים; לאפשר לאל שרד לפנות את מחסניה מקומת הקרקע לקומת גלריה (או למקום אחר) ככל שתהא מעוניינת בכך, ולאפשר לאל שרד שטחי פרסום בשטח שמעל לחנות שבקומת הקרקע כדי להפחית פגיעה אפשרית בשטח פרסום החנות ומותגיה.

 

71. יובהר כי אין בפסיקה זו כדי לפטור את אסטרל ו/או את אל שרד, לפי העניין, מקבלת היתרי בנייה כדין או קבלת אישורים נדרשים מכל רשות מוסמכת לשם פתיחת פתח הכניסה מקומת הקרקע לקומת המסד ו/או הקמת קומת גלריה ו/או הרחבת שטחי הפרסום מעל לחנות שבקומת הקרקע.

 

 

תיקוני הנזילות והרטיבות בקומת הקרקע

 

72. בכל הנוגע לטענות אל שרד בקשר לנזילות ורטיבות בקומת הקרקע, נוכח מיקומה של בריכת המלון, הושגה הסכמה דיונית בין הצדדים, במסגרתה מונה מומחה מטעם בית המשפט אשר הגיש את חוות דעתו ועקב אחר עבודות האיטום והתיקון שביצעה אסטרל. משכך, איני נדרש עוד לסוגיה זו, מלבד הקביעה העקרונית, כפי שאף הוסכם בין הצדדים בתוספת להסכם, לפיה על אסטרל לבצע באופן יסודי את כל הנדרש על מנת למנוע כל בעיית נזילות בקומת הקרקע. ככל שתידרשנה עבודות נוספות למניעת נזילות ותיקון נזקי הרטיבות בקירות ובתקרת קומת הקרקע, על אסטרל לדאוג לכך על חשבונה, בהקדם האפשרי ובתיאום עם אל-שרד, כדי שלא להפריע לפעילותה במושכר.

סוף דבר

 

73.  אסטרל רשאית להחזיק בקומת המסד ולעשות בה כל שימוש מותר, בכפוף לכל דין.

 

74.  פתח הכניסה המרכזי לקומת המסד ימוקם בצידה הימני של חזית קומת הקרקע, באופן שיגרע משטח קומה זו עד 49 מ"ר. פתח הכניסה ייבנה כך שיתוחם על ידי קירות זכוכית או כל חומר שקוף אחר.

 

75.  כל פתחי החירום מקומת המסד, יהיו נגישים למעבר בהתאם לדרישת שירותי החירום.

 

76.  אסטרל תאפשר לאל-שרד להעתיק את מחסניה מקומת הקרקע לקומת גלריה, שתבנה על ידה מעל קומת המסד, ללא גביית דמי שכירות נוספים, ובלבד שיתקבלו כל האישורים הנדרשים לפי כל דין. אסטרל תאפשר לאל שרד שטחי פרסום בשטח שמעל לחנות שבקומת הקרקע, בכפוף לקבלת האישורים הנדרשים לפי כל דין.

 

77.  מעת פינוי השטח הנדרש לבנית כניסה לקומת המסד, אסטרל תפצה את אל שרד מדי חודש בסכום של 32,000 ₪, כשהוא צמוד למדד, כל עוד אסטרל שוכרת את קומת הקרקע מכוח ההסכמים התקפים כיום, אלא אם כן תושג ביניהן הסכמה אחרת. כמו כן, יופחתו דמי השכירות ביחס לקומת הקרקע, מכוח ההסכמים התקפים כיום, בסכום יחסי לגריעת 49 מ"ר מכלל שטח קומת הקרקע (לצורך חישוב דמי שכירות למ"ר יובא בחשבון ממוצע דמי השכירות החודשיים לקומת הקרקע בשנה שחלפה).

 

78.  אסטרל מחויבת לתקן כל בעיית רטיבות או נזילות בקומת הקרקע, עם קבלת פניה בעניין זה. התשלומים ששילמה אל שרד בקשר לשכר טרחת והוצאות המומחה מטעם בית המשפט, יושבו לה בתוספת ריבית והצמדה כדין, על ידי אסטרל.

 

79.  בכפוף לאמור לעיל, נדחית התביעה שכנגד.

 

80.  אל שרד תישא בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪ לאסטרל ו-10,000 ₪ לגבאי.

 

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ו, 16 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.